文丨观律谈法
编辑丨观律谈法
【编者按：本文为头条原创独家首发，请勿抄袭转载】
«——【·前言·】——»
大数据时代的信息共享是高效、便捷且迅速的，但是个人信息数据的 非法收集、买卖、 使用等问题也随之而来。
公民对个人信息的控制权正在减弱，电子信息数据保存的持久性和低成本性以及互联网技术的全球化使得个人信息安全危机加重，面临失控的局面。
本文旨在研究一起个人信息贩卖案所具有的特性，结合我国《刑法》相关规定和两高最新司法解释，对该案呈现的案情事实和相关的法律问题进行深入分析。
并基于我国目前法律和司法解释，参照国外个人信息保护制度，提出我国个人信息保护制度可以在哪些地方进行完善，同时提倡个人信息保护多方面共同治理的模式。
«——【·案件介绍·】——»
韩明和张金峰原来分别是 上海市疾控中心和上海市黄浦区疾控中心工作人员 ，两人原是工作中的上下级关系并因为工作相识数十年，是无话不谈的知心朋友，关系非常密切。
根据韩明的供述，2014年初某日，张金峰告诉韩明他在工作中发现新生儿的信息在社会上很有市场,经常有人到他那里 打听新生儿信息并有意高价购买 ，其已经萌生 窃取新生婴儿信息赚钱的想法。
但苦于自已在综合应急管理办公室工作，并不直接经手新生婴儿信息，因此要求韩明想办法提供其单位更新储存的上海市新生婴儿数据。
称是给自己经营婴幼儿产品企业的朋友作营销之用，绝不会让第三个人知道此事和获得这些新生婴儿信息， 并许诺给韩明一定的“好处费” 。
起初韩明拒绝了张金峰的请求并教育张金峰作为公职人员不要知法犯法，但是在张金峰反复游说和不断增加“筹码”之后， 韩明终于经不住诱惑，未能坚守住自己的底线。
从2014年初至2016年7月案发，韩明利用之前获悉的负责管理新生婴儿信息的同事的用户名和密码,在未征得该同事同意的情况下偷偷登入单位网络账户， 秘密窃取 上海市疾控中心每月更新保存的全市新生婴儿信息 并以电子邮件发送给张金峰(每月约一万条) 。
张金峰转手再将这些新生婴儿信息 转卖给自己经营婴幼儿保健品企业的朋友范霞萍 ，范霞萍利用这些具体的新生婴儿信息 强行推销自己的婴幼儿保健品，
在节省正常广告费用的同时实现了精准的广告投放，对数十万刚刚迎来新生命的家庭造成了很大困扰，严重扰乱了社会秩序。
经查明，至案发时，韩、张、范非法获取新生婴儿信息已 达 20 万余条 之巨，韩明和张金峰分别获利 8万元和10 万元 。
2016年5月某日，上海市公安局浦东分局接到报警电话，报案人林先生称自己的个人隐私遭受严重侵犯，自其孩子出生至今的一年多时间内。
林先生几乎每个星期都会收到推销婴幼儿保健品的短信或接到以推销婴幼儿用品为主的骚扰电话，而且这些短信和电话来自不同地区和不同企业。
并且对林先生的家庭情况尤其是其孩子的个人信息似乎是了如指掌，比如林先生的孩子如今是出生多少天，该喝第几段奶粉，该用什么型号的纸尿裤，这些陌生人仿佛无所不知。
此类广告轰炸在影响林先生一家人正常生活的同时，也让林先生对其孩子的个人信息安全感到担忧，于是林先生决定报案。
在接到报警电话后，上海市公安局浦东分局迅速立案并展开侦查， 于同年7月12日破获此案，将犯罪嫌疑人韩明、张金峰等8人刑事拘留。
2017年2月8日，上海市浦东新区法院根据《刑法》相关规定，以侵犯公民个人信息罪，对以上八人分别 判处七个月至二年三个月的有期徒刑 不等， 罚金2000至5000元不等 ，查获的作案工具和退缴的违法所得，予以没收。
«——【·案件争议·】——»
一、黄琰在共同犯罪中是否属于从犯？
根据我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
其本质是二人以上共犯一罪。按照我国传统《刑法》理论，成立共同犯罪必须要同时具备三个条件; 第一， 主体是两个或以上达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人或单位; 第二， 具有共同的犯罪行为，即行为指向同一犯罪，但并非犯罪行为完全相同; 第三， 具有共同的犯罪意识。
本案中，黄琐和王公仆分别是大犀鸟公司的工作人员和负责人， 属于成年人且具有完全刑事责任能力 ，符合条件一;黄谈和王公仆均有共同的犯罪行为。
即采用非法手段获取公民个人信息且数量巨大，该行为系犯罪行为:黄谈和王公仆为工作上的上下级关系且两人关系密切,经过事先通谋后两人共同实施了非法获取新生婴儿信息这一犯罪行为，也就是两人经一定时间的共同策划而产生了共同的犯罪故意。
综上分析，黄琐和王公仆构成共同犯罪并无争议 。根据在共同犯罪中所起作用的大小将犯罪主体区分为主犯和从犯，我国《刑法》规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
我们可以看出，按照我国《刑法》的规定，从犯包括起次要作用和辅助作用两种类型 。
起次要作用，主要是指行为人对于共同罪犯的犯意的形成所起的作用轻于他人、本人在犯罪过程中并非完全主动，而是受他人支配和指使、对犯罪结果的形成所起作用相对他人较小，没有实施一些关键的行为，不具有一些重要情节，分赃少于他人或者没有主持分赃，在整个犯罪过程中所起的作用较他人来说较小。
起辅助作用，是指行为人在共同犯罪中并未直接实施能够构成某种犯罪所规定的构成要件的行为，但是为其他同伙、为共同犯罪的实施提供了一定的便利条件。
比如为他人熟悉作案环境、提供犯罪对象的资料、准备犯罪工具、窝藏其他共犯、销赃、创造其他条件等等。
从各个方面来理清行为人在共同犯罪中所起的作用，判断其是否在共同犯罪中起主要作用，是界定主犯和从犯的唯一标准。
一审法院上海市浦东新区人民法院认定黄琐不是从犯，而是主犯，不应当从轻、减轻处罚或免除处罚，因为一审法院认为。
首先，被告人黄琐系采取非法手段获取了25 万余条新生婴儿个人信息，是这一犯罪行为的积极参与者和具体实施者;其次，被告人黄琐虽是听从公司老板王公仆的命令，但其非法获取新生婴儿信息前已经与老板王公仆事先通谋，经一定时间的共同策划而产生了共同的犯罪故意。
而且，作为完全刑事责任能力人的黄谈不可能认识不到该非法获取公民个人信息的行为所具有的刑事违法性和社会危害性。
最后，被告人黄谈在另一犯罪嫌疑人李婕处非法获取了共计 25 万余条新生婴信息，非法获取的个人信息数量巨大，并且造成了较为恶劣的社会影响。
此外，被告人黄谈交易新生婴儿信息是出于何种目的以及是否从中获利并不影响该罪名的成立。
综上，一审法院认为黄谈在该共同犯罪中发挥了主要作用，不属于起次要或者辅助作用，不能认定为从犯。
一审法院根据被告人黄琐犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对黄按照《刑法》第二十六条第四款的规定以及《刑法》第 253条之一的规定进行处罚:对被告人黄谈犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二千元。
而黄谈的辩护人提出，黄琐的主体身份是大犀鸟公司员工，系公司老板王公仆的下属，王公仆乃大犀鸟公司实际控制人。
黄琐交易信息的目的是为了完成公司老板王公仆布置的工作，黄琐本人并未从中获益，在犯罪过程中只是起次要.辅助作用，系从犯。
因此黄谈及其辩护人向上海市第一中级人民法院提起上诉请求二审法院查明案件事实， 认定黄谈为从犯，并依照《刑法》对于从犯的规定，对其减轻处罚。
二、本案一审判决是否违反《刑法》的溯及力？
《刑法》的溯及力， 即溯及既往的效力，是指《刑法》生效后对其生效之前的还未经过审判的行为或者判决还未确定的行为是否具有追溯适用的效力。
若有适用效力，就是具有溯及力:若没有适用效力，便是没有溯及力。
我国《刑法》对于溯及力所采用的原则是从旧兼从轻原则。
现行《刑法》颁布以来，立法机关不断以修正案的方式对《刑法》进行修改和完善，修正案里有的法条修改、增加或废除了一些罪名，有的法条加重或者减轻了原有犯罪的法定刑。
根据我国《刑法》第12条对于溯及力的规定，对于修正后的法条的适用，也应当采取有利于被告人的从旧兼从轻原则。
另外，若新的刑法条文对被告人既有有利的规定，又有不利的规定时，对于新条文颁布之前发生的行为，也应当适用对被告人有利的规定，而不该适用对被告人不利的规定。
在上海市浦东新区人民法院宣布一审判决结果之后，王公仆及其辩护人表示不服并决定提出上诉，其认为：《刑法修正案（七）》确立了“非法获取公民个人信息罪”这一罪名，行为人必须达到“情节严重”才能构成该罪，且该罪的犯罪主体是特殊主体。
而《刑法修正案（九）》已将该罪名变更为 “侵犯公民个人信息罪” ，打击力度更为严厉。上诉人王公仆自作案起至案发，经历了罪名变更的两个阶段。
因此，应当对王公仆的行为分成两个阶段分别处罚。
一审判决在未确定《刑法修正案（九）》实施前王公仆涉案信息数量的情况下，不加区分地适用《刑法修正案（九）》对王公仆予以处罚， 违反了“法不溯及既往”和“从旧兼从轻”的刑罚处罚原则，加重了对王公仆的处罚。
王公仆的辩护人请求二审法院依法改判，减轻对王公仆的处罚。
三、对韩明和张金峰是否应当从重处罚？
在《刑法》中，犯罪行为的其中一个构成要件就是行为主体，除了单位主体外，行为主体有一般主体和特殊主体之分，法律对于不同主体的权利和义务分别进行了规范。
若某一犯罪行为的行为主体为特殊主体，我们称其为身份犯，这里的身份是指个人所拥有的特殊地位、性别、资格等自然和法定身份，具有特定的义务和责任。
他们对法律关系的破坏往往会造成更大的社会危害性。
因此，犯罪主体的特殊身份或特殊地位对于某些犯罪事实的定罪量刑的标准也是不同的，在某些犯罪中，若行为主体不具备特殊身份则不成立犯罪。
在某些犯罪中，主体的特殊身份则会使其从重或从轻处罚。
我国《刑法》对国家工作人员的分类进行了规定。
本案中，被告人韩明虽在上海市疾控中心工作数十年，但其工作的领域主要是负责全市人口死亡信息监测及登记工作，不负责新生婴儿信息管理工作， 其获取新生婴儿信息的方式是通过之前获悉负责管理新生婴儿信息的同事的电脑用户名和密码。
韩明在没有征得其同事的同意下，秘密窃取其同事电脑中的新生婴儿信息，故其获取新生婴儿信息的手段不是其履行职责或者提供服务过程中获得的，而是秘密窃取， 故不应适用《刑法》第二百五十三条之一第二款的规定对其从重处罚。
但考虑到本案公民个人信息的来源源头是被告人韩明，其在整个犯罪锁链中起着至关重要的作用，所以在量刑上应酌定考虑。
另一被告人张金峰虽然在上海市黄浦区疾控中心工作，但其工作岗位系黄浦区疾控中心综合应急管理办公室，其工作内容也不包括管理新生婴儿信息。
张金峰获取的新生婴儿信息均由韩明提供，因此其也不属于将在履行职责过程中获取的信息非法提供他人， 也不适用《刑法》第二百五十三条之一第二款的规定，不能对其从重处罚 。
«——【·案件结语·】——»
通过本文的分析我们可以看到我国在个人信息安全保护方面还存在着诸多不足，很多问题没有明确的法律规定和计量标准，导致侵害行为屡屡发生。
本文从上海市新生婴儿信息贩卖案这一案例出发，结合两高最新司法解释对该案呈现的案情事实和相关的法律问题进行了深入分析，
在讨论其争议焦点的同时，对其背后反映的法律规制的欠缺提出了相应的完善建议：
一、是加强和完善个人信息保护立法 ，包括从立罪标准和处罚力度入手加强对特殊犯罪对象的保护，明确电子数据搜集、认定的方法及其对定罪量刑所起的作用，并借鉴国外成熟经验和引入被遗忘权制度。
二、是加强个人信息收集、 使用主体的行业自律和行业监督，成立专门的监督机构，构建个人信息安全监管联动机制和反馈机制，从源头上防范违法犯罪行为的发生。
三、是增强公民个人信息安全保护意识。
只有通过多方面共同治理和完善，才能真正做到有效遏制和减少侵犯公民个人信息这一犯罪行为，才能有力保障公民个人信息的安全，建设社会主义和谐社会。