【 大王律师 】
一、掉期交易的基本知识
掉期交易的定义 ：交易双方约定在未来某一时期 相互交换某种资产的交易形式。更为准确地说，掉期交易是当事人之间约定在未来某一期间内相互交换他们认为具有等价经济价值的 现金流（Cash Flow）的交易。较为常见的是货币掉期交易和利率掉期交易。
货币掉期交易 ，是指在一般情况下，是指两种货币资金的本金交换。
1981年，IBM公司和世界银行进行了一笔瑞士法郎和德国马克与美元之间的货币掉期交易。当时，世界银行在欧洲美元市场上能够以较为有利的条件筹集到美元资金，但是实际需要的却是瑞士法郎和德国马克。此时持有瑞士法郎和德国马克资金的IBM公司，正好希望将这两种货币形式的资金换成美元资金，以回避利率风险。在所罗门兄弟公司的中介下，世界银行将以低息筹集到的美元资金提供给IBM公司，IBM公司将自己持有的瑞士法郎和德国马克资金提供给世界银行。通过这种掉期交易，世界银行以比自己筹集资金更为有利的条件筹集到了所需的瑞士法郎和德国马克资金，IBM公司则回避了汇率风险，低成本筹集到美元资金。
利率掉期交易 ， 是相同种类货币资金的不同种类利率之间的交换交易，一般不伴随本金的交换。1982年德意志银行进行了一项利率掉期交易，对某企业提供了一项长期浮动利率的*款贷**。当时，德意志银行为了进行长期*款贷**需要筹集长期资金，同时判断利率将会上升，以固定利率的形式筹集长期资金可能更为有利。德意志银行用发行长期固定利率债券的方式筹集到了长期资金，通过进行利率掉期交易把固定利率变换成了浮动利率，再支付企业长期浮动利率*款贷**。这笔交易被认为是第一笔正式的利率掉期交易。
在国际金融市场一体化潮流的背景下，掉期交易作为一种灵活、有效的避险和资产负债综合管理的衍生工具，越来越受到国际金融界的重视，用途日益广泛，交易量急速增加。近来。这种交易形式己逐步扩展到商品、股票、期货及汇率、利率以外的领域。
掉期交易与即期交易、远期交易均有所不 同。即期与远期交易是单一的，要么做即期交易，要么做远期交易，并不同时进行，因此也叫做单一的外汇买卖，主要用于银行与客户的外汇交易之中。掉期交易的操作涉及即期交易与远期交易或买卖的同时进行，故称之为 复合的外汇买卖，主要用于银行同业之间的外汇交易，另外一些大公司也经常利用掉期交易进行套利活动。
掉期交易的目的包括两个方面 ，一是轧平外汇头寸，避免汇率变动引发的风险；二是利用不同交割期限汇率的差异，贱买贵卖，牟取利润。
金融衍生品交易是合同当事人对 未来的不确定性进行博弈，在金融机构对产品交易结构、蕴含风险进行充分揭示的情况下，当事人应对交易过程中可能产生的收益或亏损有一定的预期，并在此基础上自主作出商业判断，由此订立的交易协议 应系双方当事人真实意思表示 。当事人要求终止交易行为构成协议约定的违约事件时，金融机构有权依据该协议享有提前终止的权利。
由于掉期合约内容复杂，多采取由 交易双方 一对一 进行直接交易的形式，缺少活跃的二级市场和交易的公开性，具有较大的信用风险和市场风险。因此，从事在银行同业市场中的交易参与者多为实力雄厚、风险控制能力强的大企业和大金融机构。
国际清算银行（BIS）和掉期交易商的国际性自律组织国际掉期交易商协会（ISDA），近年来先后制定了一系列指引和准则来规范掉期交易，其风险管理越来越受到交易者和监管者的重视。
ISDA主协议为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，为交易参与方熟知并被广泛采用。法院在对违约责任进行认定时，应以《民法典》为基本依据，同时充分考虑金融衍生品交易的特性以及ISDA主协议相关规定，并基于诚实信用原则和合理商业性风险原则等，计算提前终止款项的相应市场公允价值。
二、本案争议焦点的法律评论
1、 涉案交易协议是否成立并有效 。
如果银行方在合同订立过程中已履行了法定客户审查及风险提示义务，没有欺诈因素，而交易相对方系在对交易风险有一定认识的基础上自主作出商业判断。合同条款均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也不存在其他导致合同无效的事由，故案涉合同合法有效，对当事人均有法律约束力。法院不能从涉案交易的盈与亏来判断合同的公平性，应把审查重点放在对诚信原则的判断上。
2、 终止协议请求 是否构成 违约。
有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关合同条款、行为的性质和目的、交易习惯以及诚信原则，确定该意思表示的正确含义。
现双方当事人对实际履行的协议为3月份交易条款并无争议，故张家口石化向渣打银行出具此函应理解为要求终止3月份交易条款。
根据合同约定，任何一方取消、否认、放弃或拒绝全部或部分之由主协议、确认书证明的交易，或对交易有效性提出异议，均构成该方之违约事件，因此渣打银行确定双方之间互换交易的提前终止日并要求张家口石化依照约定支付提前终止款项及其利息的主张，法院予以支持。
3、 终止净额结算条款的性质及如何计算。
掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排，性质上属于 继续性合同的约定解除 。
违约事件下提前终止应付额包括 未付款项和提前终止款项 两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的 违约责任 ，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失。
在张家口石化公司要求提前终止交易后，为确定合同约定的提前终止款项金额，渣打银行向 行业内数家第三方机构咨询了 有关替代交易的报价，并结合其他市场信息计算出了提前终止款项金额，该询价方法具有合理性，法院予以支持。
4、金融衍生品交易涉及非常复杂的金融知识和金融模型， 但审理该类案件时，还是要认清其法律上的本质，如系前述的继续性合同的约定解除，然后就是正常的办案逻辑了。
一、合同是否合法有效；二、当事人行为是否构成违约；三、违约责任如何确定，具体的损失数额应如何计算。
像本案的一方当事人渣打银行系咨询了业内的数家第三方咨询机构，故其损失数额的计算说服力强，得到法院的支持。
【 基本案情】2011年9月15日，渣打银行（中国）有限公司（以下简称渣打银行）与张家口联合石油化工有限公司（以下简称张家口石化）签订ISDA2002主协议及其附件（以下简称主协议）。
2014年2月14日，张家口石化签署《布伦特原油-买入绩效互换》交易条款（以下简称2月份交易条款）。2014年3月7日，双方签订《布伦特原油-买入绩效互换》及对应的《交易确认书》（以下简称3月份交易条款），双方约定就布伦特原油开展互换交易；在《风险确认》中，张家口石化向渣打银行确认及承认：张家口石化 已经基于自身的判断对是否订立交易以及交易是否合适或适当做了最终决定同日，渣打银行特别就布伦特原油价格 跌破执行价格的亏损风险向张家口石化进行说明 ，张家口石化公司最终确认进行系争交易。
主协议与3月份交易条款签订后，渣打银行与张家口石化依约履行了4期互换交易。2014年5月28日、2014年9月17日，渣打银行与张家口石化的授权交易员齐某通话，就系争交易向张家口石化提示油价下跌风险。张家口石化均 表示了解且希望按原约定3月份交易条款执行 。2014年11月11日，张家口石化出具《关于终止布伦特原油-买入绩效互换的函》， 要求提前终止 2月18日签署的“布伦特原油-买入绩效互换”协议，否认2014年11月10日后互换交易的效力，并表示不再承担11月10日后的损失。2014年11月27日，渣打银行向张家口石化发出《提前终止通知》，指定2014年12月2日为主协议项下所有未完成交易的提前终止日。2014年12月2日，渣打银行向5家市场交易商发送电子邮件，就系争交易提前终止所需的平仓成本发送询价函。2014年12月3日，渣打银行向张家口石化发出《提前终止金额计算报告》及其附件，载明：要求张家口石化支付提前终止款项，提前终止金额在本报告生效日起的第二个本地工作日到期（以下简称支付到期日），要求张家口石化在支付到期日支付以上提前终止款项加上到期应付的利息。
渣打银行因索赔未果，于2019年4月1日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求张家口石化向渣打银行支付互换交易项下欠付的提前终止款项1,328,560.97美元、自2014年12月2日至其实际支付结算款项之日止的利息以及律师费人民币20万元等。【 裁判结果】
上海市浦东新区人民法院于2019年12月26日作出（2019）沪0115民初25676号民事判决：一、张家口石化公司支付渣打银行互换交易项下欠付的提前终止款项1,305,777.97美元，自2014年12月2日起至2018年10月31日止的利息58,571.55美元，以及自2018年11月1日起至实际清偿日的利息；二、驳回渣打银行其他诉讼请求。
张家口石化不服一审判决提起上诉，二审中，渣打银行自愿放弃关于利息的诉讼请求，上海金融法院于2020年10月30日作出（2020）沪74民终533号终审判决：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初25676号民事判决第二项；二、将上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初25676号民事判决第一项变更为：张家口石化应支付渣打银行1,305,777.97美元。