有粉丝留言让我说一说股权转让征收土增税的问题，本来觉得这事很荒唐，没啥好说的，但是偏偏还听说有领导非常赞成征收土增税，还有可能发文明确。这下子坐不住了，连滚带爬起来唠叨两句，其实也不见得能起啥作用，但最少咱尽力了。
对股权转让征收土增税，源于总局三个个案批复文件，国税函(2000）687号、国税函(2011)415号、国税函(2009)387号，大意是认定这些个案利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为。个案批复文件不能推广适用，这个道理谁都懂，问题是各地征税案例不时都会出现，扛的都是实质重于形式的大旗。
“实质重于形式”是否可以突破法律明文规定
《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定：转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人。很明显，这里转让的是土地使用权或者建筑物及附着物，是一种资产转让，并不包括股权转让，而股权转让与资产转让存在天壤之别。也就是说，对股权转让征收土增税，不符合土增税最高位阶的法律。如果真的要征，那是不是应该先修订《暂行条例》？但是，貌似几年前征求意见的土增税立法草案中也没有把股权转让纳入征税范围吧？如果真的视《暂行条例》为无物，认为规范性文件可以突破行政法规，那就没啥好说的了，大家都洗洗睡吧。
股权转让真的是“明股实地”吗
（一）股权和资产所有权对应的权利不同。
【最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第264号】中阐述：“股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设用地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆”。
（二）交易主体不同。
土地使用权作为一种资产，所有者是公司，股权的所有者是股东。公司有权转让属于自己的资产，而不能转让属于公司股东的股权；公司股东只能转让自己拥有的公司的股份，不能转让公司的资产。因为股东在投资设立公司时就已经把财产所有权交付给公司，以丧失对该财产的所有权获得股权。公司一旦注册成功，就成为一个与公司股东完全不同的独立的民事主体，具有独立的人格，它与公司的股东是平等关系。道理很简单，我只能卖属于我自己的东西，不能卖别人的东西：股东可以卖股权，但是不能卖土地；公司可以卖土地，但不能卖股权。
（三）获益对象不同。
资产交易的获益对象是公司，股权交易的获益对象是股东。就是说，各人除了只能卖属于自己的东西，受益对象也只能是东西的主人，不能是别人。纳税人自然就是受益对象，谁受益谁纳税。
股权转让认定为土地转让，同时改变了交易主体、交易客体、交易实质、交易的纳税人，是不是尺度有点大？别人卖了别人自己的东西，你说实质重于形式，认定是他卖的不是自己的东西，而是卖了我的东西；卖了我的东西，受益的不是我，而是他，因此要他交税；交税还要按照我卖了我的东西来交税；回头一看，我的东西还在我这里，是不是很荒唐？是不是指鹿为马？
“明股实地”的认定，被刺破的不仅是公司的面纱，还有物权法的*裤底**。
“明股实地”动了谁的奶酪
法律上刺破公司的面纱也是很慎重的事，比如存在不合法的行为、且严重损害了公司债权人利益或者公共利益的情况下，才能适用。相信放着税法明文规定不顾，而要“明股实地”进行征税的初衷，也是因为有合法利益受到侵害吧。某省文件中写道：“据各地反映，以股权转让名义转让房地产规避税收现象时有发生，严重冲击税收公平原则，影响依法治税，造成了税收大量流失……对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照xx文件，依法缴纳土地增值税”。看起来，师出有名，但是“明股实地”的行为，究竟损害了谁的利益呢？
对于国家税收来说，土地使用权并没有发生转让，仍在原公司名下，未来土地转让或者开发商品房转让，土地的计税成本还是土地票据上的金额，股权溢价不可能成为税基被税前扣除，税款一分都不会少啊，国家的利益不会有损失。有人说，税款入库晚了，这也是损失。我们还是来看看企业所得税吧（水哥一直说，土增税本质上就是所得税，详见《土地增值税清算之怪现状—开篇》），对于法人股东的股权转让，价格明显偏低的，并没有调整计税价格的规定，为啥？因为哪怕价格低了、没有征税，计税成本就不会改变，即使有增值，未来也是要缴的，并不会造成国家税款的流失，所以没必要急着征税；关于关联交易的调整，“只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整”，也不考虑税款的入库时间的早晚问题。
就是啊，税又跑不了，急啥呢？
对于交易对手来说，在投资决策时候，并不会傻乎乎地拍脑袋确定股权的价格或者直接根据土地的价格来确定股权的价格，而是会测算基于股权转让的方式下（股权溢价不能作为土增税成本扣除）未来的土增税是多少、盈利是多少，根据利益平衡点来确定股权的价格。所以这里股权的价格是和土地的溢价密切相关的，但是是考虑了未来税负的，也就是说股权的价格并不等于土地的溢价。如此来看，交易对手的利益也是有保障的。这个时候税务局如果突然插手说，要征土增税，那就把交易双方给整不会了。
谁的利益都没损坏，为啥要进行实质重于形式的认定呢？好好地按税法规定征税不好吗？你征完税走了，后续咋办呢？三方该如何处理呢？不能管杀不管埋啊。
对股权转让征收土增税带来的混乱
（一）重复征税问题。 股权转让环节征了土增税，但是没有相应的票据，土地成本还是原来的成本，那么土地开发完成后的进行土增税征收必然存在重复征税的问题。要解决这个问题，除非再用“实质重于形式”的原则，根据股权价格来调整土地成本，才能逻辑自洽，才能解决重复征税的问题。那么最大的问题就是，税务局会同意吗？
（二）其他税种的处理问题。
将股权转让认定为土地转让，是采用的实质重于形式的征税原则，这是各税种通用的原则，那么其他税种是否需要协调和默契呢？还是各行其是？这是个进退两难的问题。
1、如果其他税种同步征税。
那么增值税需要：（1）按照资产价格开具增值税专用发票；（2）计算征收增值税。呃……股东开资产的销售发票吗？并不是股东的资产……还是公司自己开给自己？好像也没见过吧？还是老股东开给新股东？这也太离谱了吧？
那么企业所得税的处理就变成了：（1）股东按照资产转让来计算收益；（2）股权计税成本不变。呃……物权法对资产所有权的认定不管用了吗？并不是股东的资产啊，也要按照资产转让计税吗？明明股权价格改变了啊！怎么计税成本不变了呢？你是认真的吗？
What a mess！
2、其他税种不按土地转让征收。
各税种之间是有联动关系的，资产的计税价格是通过发票进行记载和税基传递的，卖家的发票金额就是买家的计税基础的凭证，也是各税种协同的基础。如果只针对土增税征收，这个基础就不成立，造成各税种计税基础不一致。不征收增值税、企业所得税，就没法开具增值税专用发票，增值税和企业所得税的计税基础不变；征收土增税，就出现一个新的计税基础，却无法在公司的账簿或者凭证中体现，下次扣除的时候怎么办？要知道被征土增税的不是资产所有者，而是原股东，所有征税的证据都是在原股东那里，人员更迭之后，特别是原股东破产了，谁还能拿出证明来已经征过一次土增税，计税基础应该是多少？
想不明白，为啥一定要把一件事搞得这么混乱呢？土增税本来已经存在很多的不合理了，难道这就是“破窗效应”？不在乎更混乱一点了？
最高法的观点
1、【最高人民法院（2012）民二终字第22号判决书】中明确：“双方所签订的《目标公司股权转让协议》属于股东转让股权的范畴，从法律形式看，其性质仍属于对四家目标公司股权的转让而不是对四家目标公司所取得的土地使用权的转让。因此根据《中华人民共和国公司法》第七十二条‘有限责任公司股东可依法转让其享有的公司股权’的规定，公司之间的股权转让行为并不违背法律、行政法规等强制性规定。所以，原审判决认定《目标公司股权转让协议》为股权转让协议而非土地转让协议并认定该协议为合法有效正确。山鼎公司关于《目标公司股权转让协议》是以股权转让的形式而达到非法转让土地的目的，并以此主张协议无效以及认为原审认定协议有效错误的请求不能成立。”
2、【最高人民法院（2014）民二终字第264号民事判决书】中表示，“公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让”；“由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税”。
3、【最高人民法院民事判决书(2012)民二终字第23号】认为：“不能仅以泰邦公司受让了兴荣公司100%的股权，而认定该两个股权转让行为实为建设用地使用权转让行为”。
作者：地产水哥 来源：税阁