近年来,公交上女性被“咸猪手”的情况频频发生,不少女性对此不敢当场发声,导致嫌疑人行为肆无忌惮,外加该类案件取证效果差,对嫌疑人难处理或多以行政处罚,造成部分嫌疑人未能受到相应的法律制裁,不少群众对此低犯罪成本情况颇有微词。
2019年10月15日上海公交“咸猪手”一案开庭,王某某因强制猥亵罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑六个月。经了解,2019年7月1日18时23分至18时34分许,王某某在上海轨道交通八号线列车车厢内,紧贴坐在被害人左侧,左手搭在自己右臂并触摸两名被害女子胸部等部位,其中一名被害人为未成年人。这是上海首例轨交内强制猥亵案件的刑事判罚,该判罚一处立即得到群众普遍赞扬,也于2019年11月28日入选第三届“依法维护妇女儿童十大案例”。

图片源于网络
一、关于强制猥亵罪的渊源及相关法条
1、强制猥亵罪的渊源
1979年刑法没有猥亵罪,猥亵行为情节恶劣以流氓罪进行追究,1997年刑法修改时,将流氓罪进行拆分,其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、*辱侮**妇女罪及猥亵儿童罪,该刑法中保护对象只为妇女和儿童,不包括男性。2015年10月生效施行的《刑法修正案(九)》对刑法第二百三十七条第一款规定的强制猥亵、*辱侮**妇女罪做了重大修改,将保护对象扩大至成年男性,罪名相应调整为强制猥亵、*辱侮**罪,同时在第二款增设了“其他恶劣情节”这一加重处罚情节。
2、猥亵的概念
猥亵一般是指用*交性**以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为。这其中提到的*交性**,在我国法律概念中沿用的是自然*交性**概念,即男性阴茎插入女性阴道的行为,这就揭示出*交性**行为只能由男性和女性来完成而且男性占有主动控制地位。
3、猥亵的相关法条
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条 猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。
《中华人民共和国刑法》第二百三十七条 【强制猥亵、*辱侮**罪、猥亵儿童罪】以*力暴**、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者*辱侮**妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。
以上两个法条,分别给出了关于猥亵的行政、刑事解释,但在行政转刑事的界限方面未能给清。强制猥亵罪中的加重情节中有聚众或者在公共场所犯前罪的情节,有该情节之一的,处五年以上有期徒刑。
二、强制猥亵罪的构罪情况
1、群众为何对“咸猪手”行为及处罚情况颇有微词?
大部分“咸猪手”的行为多以行政处罚裁量,甚至有些案件因事实不清,连行政处罚都无法对嫌疑人进行处理,这就导致群众有怨言,女性受害者更是身心兼受委屈与不公。这其中就反映出了两个不满:一是猥亵行为应达到刑事处罚标准按照了行政处罚处理;二是应该按照行政处罚处理,却因取证等环节出现问题,导致行政处罚不了。关于第一个不满,上海公交“咸猪手”一案的判决给出了一个方向,即聚众或者在公共场所实施的,可称为构罪的因素;关于第二个不满,需要从公共场所加装摄像头、现场证人取证的范围和力度、被害人陈述的连贯和完整性、嫌疑人的询问策略等方面进行加强。
2、强制猥亵罪的构罪及加重情节方面
《刑法》第二百三十七条第二款为聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。那在上海公交“咸猪手”一案中王某某在公共场所实施猥亵行为,其量刑应在五年以上,为什么法院至判处六个月?按照《刑法》规定,量刑应在五年以上,但在公交车上触摸女性胸部几下或持续几分钟,就被判处五年以上是不是刑罚过于重了?这给我们司法人员带来了困惑并难下抉择。最高院刑一庭法官赵俊甫在《刑事审判参考》一文中指出表面上看,这涉及到法定加重处罚情节的准确适用,仔细研究发现强制猥亵罪脱离流氓罪母体后,立法设置方面的原因导致司法机关在坚守形式法治与追寻实质合理性、确保罚当其罪之间左支右绌。在该案例中,王某某在公共场所当众猥亵,作为的是入罪条件,并不是加重情节,在公共场所这一情节作为构罪条件后就不能作为加重情节再予以量刑了。
三、强制猥亵罪与相关罪名区别
1、强制猥亵罪与强奸罪
第二百三十六条 【强奸罪】以*力暴**、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的*女幼**的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫*女幼**,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(一)强奸妇女、奸淫*女幼**情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫*女幼**多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
一般理解上,强奸罪指的是违背妇女意志男性对女性强行实施*交性**的行为。强制猥亵指的是*交性**以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为。简单来说体现在三个方面:
对象不同。强奸罪的受侵害对象是女性,强制猥亵罪的对象既可以是女性,也可以是男性。
实施方不同。强奸罪的实施方为男性,强制猥亵罪的实施方既可以是女性,也可以是男性。
实施手段不同。强奸罪的实施手段是违背妇女意志以*力暴**、胁迫或者其他手段强行与女性*交性**,强制猥亵罪的实施手段是*交性**以外的以*力暴**、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者*辱侮**妇女的。
2、强制猥亵罪与猥亵儿童罪
猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。常见的方式有抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流手段。在实践案例中,有的嫌疑人采用网络隔空对儿童进行猥亵,根据最高检公布的指导案例(检例第43号):网络环境下,以满足性刺激为目的,虽未直接与被害儿童进行身体接触,但是通过QQ、微信等网络软件,以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传输暴露身体的不雅照片、视频,行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的,是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害,与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性,应当认定构成猥亵儿童罪。
猥亵儿童罪的构罪方面,要考虑儿童身心发育特点,反抗能力差等情况,综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素,才能既考虑司法适用的谦抑性原则,又能贯彻罪行责相适应原则。
猥亵儿童罪可以理解为强制猥亵罪的加重后的一个罪名,其构成概念在强制猥亵罪概念基础上,受侵害对象为不满14周岁儿童的,用猥亵儿童罪加重处罚。
3、强制猥亵罪与强制*辱侮**妇女罪
《刑法修正案(九)》颁布后将刑法第237条第1款修改为【强制猥亵罪】【强制*辱侮**妇女罪】,学术界试图将此归纳为两个罪名,但是“两高”在2015年10月30日正式发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》中,刑法第237条第1款被定为“强制猥亵、*辱侮**罪”,这就给罪名确定的科学性、罪名选择、罪数确定上带来问题,但“两高”的司法解释已发布,只能对此保持尊重。
强制猥亵、*辱侮**罪中的猥亵、*辱侮**行为均应具有强制性。例如故意在异性面前讲黄色笑话、在公共场所公然露阴等,虽属于猥亵或*辱侮**行为,但不具有强制性,不构成本罪,可按照行政处罚裁量。关于猥亵和*辱侮**的界限,各种学说说法不一,但这两者应存有重合和不同部分,至于区分情况本文无法详尽描述。
4、强制*辱侮**妇女罪与*辱侮**罪
第二百四十六条 【*辱侮**罪】【*谤诽**罪】以*力暴**或者其他方法公然*辱侮**他人或者捏造事实*谤诽**他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
强制*辱侮**妇女罪与*辱侮**罪是两个不同的罪名,也有着显著的区别。
强制*辱侮**妇女罪中,行为人身体直接接触妇女身体,而*辱侮**妇女则不一定以自己身体接触妇女身体。
强制*辱侮**妇女罪中,侵害的对象具有一定的随意性,而*辱侮**罪的侵害对象一般是特定的。
强制*辱侮**妇女罪中既可以公开进行也可以暗地实施,*辱侮**罪必须公然进行并影响恶劣。
强制*辱侮**妇女罪中一般具有强烈的性色彩,*辱侮**罪中的性色彩成分较低,一般是出于个人恩怨、嫉妒或报复。
行为人的行为可能构成两罪,属法条竟合,择一重罪判罚。
5、行为重合后定罪问题方面
2013年10月25日最高法、最高检、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中第22条指出:
实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意伤人罪定罪处罚。
对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意伤人罪定罪处罚。
已经出台的法律讲清了所定罪名,在一些常见的犯罪行为方面笔者予以讲述,男性用阴茎对女性肛门进行插入,属于强制猥亵妇女罪,不属于强奸罪。男性用阴茎对男性肛门进行插入属于故意伤害罪,不属于强制猥亵罪。