元月1日，《中华人民共和国电子商务法》（下称“电商法”）开始施行。其中，有一个条款特别引人瞩目，那就是第18条对个性化推荐的规定。这是“个性化推荐”第一次在中国全国人大常委会立法层次出现。
壹.个性化推荐的司法实践回顾
早在2015年，关于个性化推荐在国内就有司法实践。那就是当时轰动业界的Cookie第一案：网络用户朱某认为百度利用网络技术未经其知情和选择记录和跟踪了其个人所搜索的关键词，将其个人兴趣爱好、生活学习工作特点等显露在相关网站上，并利用记录的关键词，对其浏览的网页进行广告投放，侵害其隐私权，使其感到恐惧，精神高度紧张，影响了正常的工作和生活，故诉至南京市鼓楼区法院，请求判令百度公司立即停止侵害其隐私权的行为并赔偿其精神损害抚慰金10000元。
该案一审认定百度利用Cookie技术收集朱某信息是侵权行为，二审则认定百度的“个性化推荐服务没有且无必要将搜索关键词记录和朱某个人身份信息联系起来”，故改判百度不构成侵权，驳回朱某的全部诉讼请求。
Cookie案的争议焦点之一是关键词信息所记载的“上网记录”是否反映“个人特征”？是否属于个人信息？审理结果，反映社会和司法对对互联网服务商个性化推荐行为的态度？
彼时，成文法尚缺“个性化推荐”的行为规制，具体而言是对利用互联网用户画像进行精准营销的算法没有规定具体的标准和规范要求。因此，审理过程主要围绕信息来源的合法性、合理性进行论证，聚焦于信息采集阶段，而没有针对信息处理（即利用信息进行商业应用）行为的合法性议题展开辩论。
如今，电商法第18条点名了个性化推荐，可为后续类似争议提供另一个维度的评判依据。当然，Cookie案中的百度是信息服务平台，有异于提供商品或服务交易的电商平台，Cookie案如果发生在今天，电商法第18条并不能被直接援引。但这不失为观察立法对个性化推荐问题的价值取向的一个窗口。
贰.电商法第18条的前世今生
电商法的出台，是多方利益几重博弈的结果。这从电商法的起草审议过程一反常态，历时近5年历经4次审议方获通过可见一斑。随着法律草案几易其稿，现今电商法第18条的内容也经历了从无到有，从有到优的过程。
电商法4次审议稿关于电子商务经营者向消费者推送商品或服务的有关规定梳理如下：
第一稿，没有任何相关规定。
第二稿，增加了对电子商务平台经营者的搜索算法确定规则，即“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用高低等多种方式向消费者显示搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明‘广告’”。这一条虽没有明确“个性化推荐”，但实质是对“综合推荐”算法提出了标准，即价格、销量和信用，同时明确了竞价排名的广告属性。这是因为任何算法都不可能是绝对“客观”或没有人为因素，所以第二稿虽尚未论及针对“个人特征”的个性化推荐，但已意识到电商平台商品或服务的线上展示与线下的一个重大区别：即可通过算法推荐、用户搜索等方式从海量品类中挑出用户喜欢或“被认为喜欢”的具体项目。这一规定后来成为电商法正式稿的第40条。
第三稿，第一次提及个性化推荐规则，即“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。乍读这一规定，即可发现其难以理解或似有矛盾之处，既然允许电商经营者向消费者进行个性化“推销”，却又要求电商经营者同时提供非个性化选项，后者明显起到消解前者的作用，实际效果可能是彻底毁灭精准营销的商业模式。这一提法，其实反映了立法者对个性化推荐举棋不定的态度，既想承人现状又迫于其他利益相关者的压力而对个性化推荐行为进行约束。
第四稿，增加对个性化推荐的广告行为进行规制，即在草案关于个性化推荐规则之后，增加一款：“电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”同时，值得特别注意的是，第三稿的相关条款表述作了魔幻般的细微调整，导致立法对个性化推荐的定位和价值取向更为清晰。下表可见第四稿和第三稿的细微差别。
另外，第四稿审议过程中，曾有建议增加个性化推荐须“经征求消费者本人同意”或者“经过消费者授权”的规定，但这一建议并未被最终颁行的正式稿所吸纳，电商法第18条最终以第四稿为蓝本定型为：
第十八条 电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。
叁.电商法第18条的“深谋”
从电商法18条的诞生过程，我似乎嗅到一丝立法者不便高调吆喝的深意，试述之。
社会舆论，包括官方媒体均把电商法第18条奉为“大数据杀熟”的禁戒。不可否认，该条款的起草之时正是媒体炮制“大数据杀熟”概念、渲染“算法霸权”的时候，这一条款得以诞生离不开这样的舆情。但从条款的最终形态看，似离“大数据杀熟”规制之“初心”越走越远。
其实，因为“大数据杀熟”是否存在本身就是个存疑的问题（我此前写过一篇文章有所提及：《大数据“杀熟”和自动化决策中的算法“歧视”之辨》），也许立法者意识到用一条法律约束一类可能并不存在的行为，未免过于荒诞；又或许，因所谓“大数据杀熟”本质上属于价格歧视，而电子商务规制更侧重于游戏规则而非干预市场行为，所以电子商务法将原初对“大数据杀熟”的关注提升至提供互联网个性化推荐规则的格局。
除此之外，更值得关注的是，第18条从第三稿到第四稿定稿的寥寥数字修改，更揭示了一个悄然的价值转向。如前文所述，第三稿规范的个性化推荐是电子商务经营者的“推销”行为，而第四稿颁行版规范的个性化推荐则被修订为电子商务经营者根据消费者搜索而提供“搜索结果”的行为。
“推销”和提供“搜索结果”，从市场营销角度看可归为同类行为，但从交易角度看，两者的区别却是根本性的。“推销”是电商经营者或网络服务商触发的机制，即消费者或用户在在非自愿情况下接受商品或服务的广告展示，有学者将之称为“不可抗拒的要约”（The Offer You Cannot Refuse——by Chris Jay Hoofnagle）；而“搜索结果”是由消费者或用户触发的，是消费者或用户主动希望获取的信息（虽此等信息经由网络服务商的算法处理而获得）。
第四稿颁行版的电商法第18条将“推销”改为“搜索结果”，可以看出多轮博弈后的最终立法价值取向：在尊重和平等保护消费者权益的基础上，肯定个性化推荐的商业模式。具体而言，仅规制由“搜索”触发的个性化推荐，因“搜索”可由消费者或用户自主选择使用，提供一个非个性化选项（即允许个性化排序搜索选项，也同时需具备非个性化排序的搜索选项）具备可操作性，不至于因同时提供非个性化搜索选项而导致个性化推荐失效。
比较而言，如按第三稿的表述，要求“推销”这种非消费者或用户触发的商品或服务展现要同时提供非个性化选项，因消费者或用户无法主动选择而导致实操中把个性化推荐淹没于非个性化推荐之中。因此，“推销”改“搜索结果”，仅几个字就体现了立法对既有的个性化推荐商业模式从否定到肯定的态度。
一个提升加一个转向，隐而不宣，此乃电商法第18条的“深谋”。
肆.电商法第18条的“远虑”
如前所述，电商法是多方多重博弈的结果，其隐而不宣地肯定个性化推荐商业模式，为了达到利益平衡的目的就理所当然地需要高举消费者权益保护的大旗了。此乃电商法第18条的“远虑”。可从以下两个方面申言之。
第一，看电商法第18条第二款，该款明确如果电商经营者向消费者发送广告的应遵守广告法的规定。该款是在第三稿修订为第四稿的过程中新增的，而这一过程正好是立法价值转向的过程（即对个性化推荐从否定转向肯定）。“推销”改“搜索结果”同时新增第二款，这一事实印证了电商法第18条利益平衡之远虑。
第18条第二款将电商法与广告法衔接起来，意味着一旦个性化推荐行为被认定广告属性，即可被纳入广告法监管，从而以广告法规范角度保护消费者。纵观广告法，指向互联*特网**别规则的是其第44条第二款，即“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”。
这里，又需回到先前讨论的“推销”和“搜索结果”两个场景。前者当属广告无疑，因此以“推销”方式进行的个性化推荐，广告法不允许其成为“不可拒绝的要约”，电商经营者或网络服务商应向消费者或用户提供“一键关闭”的功能。
但对于后者，以提供“搜索结果”方式进行的个性化推荐是否为广告，我认为还要在两个更细分的场景进行讨论：其一是搜索结果仅将用户个人特征与平台上商品或服务匹配，算法未考虑商品或服务经营方的广告投入的，应不属于广告；其二为搜索结果是经由考虑竞价排名因素的算法的呈现，因推荐除“个性化”匹配外还加入了竞价因素，当属广告。这一观点在电商法第40条的规定是吻合的。
经由算法的个性化搜索结果，算不算广告。至于算不算，也许电商法历时五年的起草审议过程仍未定论，需留待今后司法实践中个案认定了。
第二，提及一键关闭，不得不论与之一脉相承的电商法第24条。第18条第二款说的是对广告（即电商经营者信息）的关闭，而个性化推荐基于用户画像，而用户画像来源于用户信息，所以用户或消费者要“抵挡”个性化推荐洪流，电商法就赋予了他们从源头上阻隔的路径：电商法第24条规定的删除权。
该删除权与《网络安全法》第43条规定的删除权有所不同。《网络安全法》关于个人信息的收集和使用明确了“同意”原则，而对用户信息的删除相应设置了条件，即“个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息”（《网络安全法》及用户画像个人信息有关问题，可详见我此前写的文章：《Cookie与用户画像数据处理的法律风险》）；
而电商法规定的删除权则没有设定前提条件，规定电商经营者应在收到删除申请并核实身份后“及时”删除，这意味着用户或消费者可随时要求电商经营者删除其个人信息。可见，就删除义务的履行条件而论，电商法比《网络安全法》严格，这体现了电商法对保护消费者权益诉求的回应，所幸的是电商法规定的无条件删除仅针对电子商务经营者而非所有网络服务商。另外我们注意到，电商法第24条第二款最后一句留了活口：（用户信息）“依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定”，即如有法定或约定原因，可不删除。
行文至此，不得不惊叹电商法高超的立法技术：肯定电商既有商业模式的同时对消费者给予足够关怀，高举消费者保护大旗却不误伤网络服务商。深谋远虑者，成大事也？今后的司法实践可检验之。
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