成立表见代理是否意味着被告人与第三人、被代理人之间的纠纷仅属于民事纠纷而不属于刑法的调整范围?
在认定被告人的行为构成刑事犯罪时，表见代理是否因此不成立？这些问题在刑法理论上尚未有统一的定论，存在肯定说与否定说之争。
在同一案件中适用不同的学说会得出大相径庭的结论，为避免同案不同判的现象。
我们首先必须理清不同观点的实质与差异之所在，反思各学说的利弊，从而找到合乎逻辑的解决路径。
有观点认为，因为刑法调整内容的广泛性、调整手段的严厉性和发动成本的高昂性而被认为是其他部门法的保障法。
如果把其他部门法比作调整被破坏的社会关系第一道防线，那么刑法就是最后一道防线。
在刑民交叉案件中，行为人的行为经历了合法—违法—犯罪的一整个过程。
与之相对应的也就是经历了道德评价—其他部门法评价—刑法评价的过程。
所以行为人的行为应当首先由其他部门法来评价，如果其行为虽然违法，但是尚可被前置部门法管控，则无需刑法的介入，只有当前置法管控失灵刑法才有介入的必要。
既然第三人与被代理人、行为人之间的交易行为已经在民法上通过表见代理制度得到解决，那么刑法就没有介入的必要。
甚至有观点认为，民事责任与刑事责任同时适用，违背了禁止重复评价原则。
因此，在民法上通过表见代理制度对相关行为的法律后果有规定的情况下，刑法就没有适用的空间。
持肯定观点的学者却认为，当一个案件同时包含刑民两种法律关系，且是一种横向的并列的关系时，这是一种“桥归桥，路归路”的关系，它们必然要接受两种不同的法律规范的评价。
在否定说中有人认为，表见代理是法律明文规定的合法的代理行为，但是若该代理行为是由犯罪行为引起的，则法律不能承认其构成表见代理。
因为犯罪行为侵害了他人的财产安全，是为法律所禁止的，所以法律不能承认涉及犯罪的行为可以构成表见代理。
但是这种观点遭到驳斥，构成表见代理并不当然排斥犯罪，表见代理属于广义的无权代理，无权代理人的行为一般都包含着恶意，并且该无权代理行为并不属于合法行为，应是违法行为。
在这种恶意支配下的行为完全可能超越违法的界限而上升为犯罪行为。
在刑民交叉的案件中，我们首先需要确立的原则是，合同的效力问题应当由民事法律规范评价。
有效或无效或效力待定的认定标准要严格按照民法的相关规定来判断，而这都不属于刑事法律规范评价的范围。
即使行为人的行为已经涉嫌犯罪或已被认定为犯罪，涉案合同也不当然无效，合同的效力与民事责任的承担依然需要严格按照相关的民事法律规范来认定。
否定说的逻辑认为，表见代理中行为人与第三人所为的行为必须是合法有效的行为，否则表见代理不能成立。
然而，表见代理的成立并不排斥犯罪，因为表见代理本就是广义上的无权代理，无权代理必然包含着行为人的恶意，而在这种恶意支配下的行为完全可以上升为犯罪。
否定论认为，如果成立表见代理，则合同是有效的，如果同时成立犯罪，那么根据民法典第一百四十三条的规定涉及犯罪所订立的合同无效，那么这就与之前合同有效的结论相矛盾。
但根据民法典与相关司法解释可知，强制性规定分为“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，民法典一百四十三条所指应当是效力性强制规定。
所谓的效力性强制规定是指“法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立。
或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立。
但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益或者社会公共利益的规范。”
所以，并不是一涉及犯罪相关合同就无效，还要具体考察刑法条文的性质和内容。
行为的合法性与有效性是两个不同的评价维度，行为有效并不等于该行为合法，行为违法也不必然导致该行为无效。
行为人按照民事法律规范成立表见代理，并不意味着在刑法上就免于承担刑事责任。
如果认为该行为在民法上成立表见代理，通过表见代理制度能够恢复被破坏的财产秩序意味着民法承认其合法有效。
既然民法可以解决就无需启用刑法，这样的观点直接忽略了对行为人向善意第三人实施欺骗的评价。
若是因为成立表见代理而阻却犯罪的成立，则表见代理制度成为犯罪行为的“保护伞”。
换言之，行为人的职务身份成了“保护伞”，这显然是不合理的。
表见代理是按照民事法律规范判断的，是否构成犯罪承担刑事责任需要严格按照刑事法律规范判断。
当同一案件触及刑民两个不同的法律关系时，应当分别评价，不存在孰先孰后、孰优孰劣的问题。