一、案例

境内公司A（非对外承包工程单位）与境外公司B是关联公司，境内公司A以自身名义在招聘平台上发布招聘公告、面试人选，人选确定后，以境外公司名义向录用人员发放offer。

offer发放后，由劳务派遣公司C（未取得对外劳务经营许可证）与录用人员在中国签订劳动合同并缴纳社保，境内公司A同步以商务出差的名义为录用人员办理护照、签证手续。

护照、签证手续办理完毕后，境内公司A将人员外派至境外公司，为了办理工作签证，境外公司与相关人员再次签订劳动合同。

上述案例，可能是很多跨国公司面临的问题，那么在上述案例中，境内公司A有哪些法律风险？又应如何进行合规操作呢？

二、涉外人员招聘存在的风险

（一）无证经营的风险

境内公司A未与涉外人员签订劳动合同，不能以自身名义对外招聘，只能以劳务派遣公司C或境外公司受托人的名义招聘，如境内公司A受劳务派遣公司C委托进行招聘，劳务派遣公司C面临被认定为无对外劳务合作经营许可擅自经营涉外劳务业务的风险，如境内公司A受境外公司委托进行招聘，境内公司A面临被认定为无对外劳务合作经营许可擅自经营涉外劳务业务的风险。

1、境内公司A受劳务派遣公司C委托进行招聘——劳务派遣公司C涉嫌无证经营

境内公司A若取得劳务派遣公司C的授权，受劳务派遣公司C委托进行招聘，向境外公司派遣人员的法律后果将由劳务派遣公司C承担。劳务派遣公司C未取得对外劳务经营许可证，将国内人员派遣至境外公司，涉嫌无证经营，违反了《对外劳务合作经营资格管理办法》第二十一条、《对外劳动合作经营条例》第三十九条、《无照无证经营查处取缔办法》第十三条规定，面临被处以没收违法所得并处1万元以下的罚款的风险，严重者，可被追究刑事责任（非法经营罪）。

2、境内公司A受境外公司委托进行招聘——境内公司A涉嫌无证经营

offer上记载的用工主体是境外公司，境内公司A某种程度上是受境外公司委托在中国国内招聘人员。因境内公司A并未取得对外劳务经营许可证，受境外公司委托，在国内将员工招聘至境外公司工作，涉嫌无证经营，违反了《对外劳务合作经营资格管理办法》第二十一条、《对外劳动合作经营条例》第三十九条、《无照无证经营查处取缔办法》第十三条规定，面临被处以没收违法所得并处1万元以下的罚款的风险，严重者，可被追究刑事责任（非法经营罪）。

法律规定：

《对外劳务合作经营资格管理办法》第二十一条 未取得对外劳务合作经营资格，未依法办理工商登记，擅自从事对外劳务合作经营活动的，由各级商务主管部门和工商行政管理机关依法查处，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《对外劳动合作经营条例》第三十九条　未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《无照无证经营查处取缔办法》第十三条 从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。

（二）转派遣的风险

劳务派遣公司C与员工签订劳动合同，将员工派遣至境内公司A，境内公司A又将员工转派遣至境外公司，涉嫌转派遣，违反《劳动合同法》第九十二条规定，面临按每人五千元以上一万元以下罚款的风险。

法律规定：

《劳动合同法》第九十二条 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣员工造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（三）空挂社保的风险

员工名义上是劳务派遣人员，但是，因员工与境外公司签订劳动合同，且境外公司对员工具有实际用工管理权，劳务派遣公司C与员工签订劳动合同后派遣至境内公司A，某种程度上是为了保证员工能够享受国内社保公积金利益所进行，涉嫌虚假劳动关系、空挂社保，违反了《社会保险基金行政监督办法》第三十二条规定，面临被责令退回骗取的社会保险金，处以骗取金额2倍以上5倍以下罚款的风险。

法律规定：

《社会保险基金行政监督办法》第三十二条 用人单位、个人有下列行为之一，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理：（一）通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚*证假**明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的；

《中华人民共和国社会保险法》第八十八条　以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

三、合规建议

根据《对外承包工程管理条例》第十二条、《对外劳动合作经营条例》第二条/第五条，中国境内劳务人员赴国外工作，有两种方式：第一种：以对外劳务经营许可企业劳务外派的方式出国。即境外企业直接与中国国内具备对外劳务经营许可资质的企业签订合作协议，由中国国内劳务企业负责人员招聘，并将人员外派至境外企业工作。目前涉外劳务人员数量较大的公司华为，涉外劳务普工采用的OD模式，就属于对外劳务经营许可企业劳务外派方式。第二种：以对外承包工程单位正式员工的身份出国。即对外承包工程的单位直接与员工签订劳动合同，并将员工外派到中国境外工作。

如上所述，如境内公司是对外承包工程单位，可以直接以自身名义在境内招聘员工并安排到境外工作，但是，事实上有很多公司不是对外承包工程单位，又如何合法合规地为境外公司招聘人员呢？实践中，境内公司遭遇劳动监察等，多以员工是到境外商务出差为由进行应对，但是，根据《对外劳动合作经营条例》第八条规定，任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作，因此，此种应对方案，存在一定的法律风险，需做好长期合规规划。

（一）普通技能工作人员——与具备对外劳务经营许可证的劳务派遣公司合作，在境内招聘人员。

目前中国对外劳务经营许可证的发放非常严格，对注册资本、备用金更是需要求实缴到位，境内公司自行申请对外劳务经营许可证的可行性不大，所以绝大部分只能与与具备对外劳务经营许可证的劳务派遣公司合作，在中国境内招聘境外务工人员。

具体操作模式为：

1，境外公司直接与具备对外劳务经营许可证的劳务派遣公司签订合作协议；

2，劳务派遣公司在境内招聘人员，并与相关人员签订劳动合同或其他协议；

3，劳务派遣公司直接将相关人员派遣至境外公司，境外公司按所在国政策为相关人员办理工作签证。

（二）高管、高级技术人员等高端专业人员——通过关联企业内部调动的方式，向境外输出人员。

很多国家支持高管及高级技术人员以公司内部调动的形式办理工作签证，因此，对于境外输出的人员如果属于高管及高级技术人员，可通过公司内部调动的形式办理工作签证。

具体操作模式为：

1，境内公司以自身名义在境内进行人员招聘，与相关人员签订劳动合同；

2，境内公司与境外公司签订人员内部调动协议，境内公司根据协议约定，将相关人员以关联企业内部调动的形式派遣至境外公司；

3，境外公司以关联企业内部调动的形式为员工办理工作签证。

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