上海作为国际化大都市，发展的速度可以说是首屈一指，除了吸引全国各地的优秀人才前来安家置业，不少外国友人也纷至沓来，许多新办公司在聘用外国人方面还欠缺一些法律知识，往往容易出现非故意的违法行为。
与聘用中国籍员工不同，用人单位聘用外国人需为外国人申请就业许可，经批准取得外国人就业许可证书后方可聘用。外国人入境后还需办理居留许可、就业证件等，否则将构成非法就业。
根据《出境入境管理法》的规定，非法聘用外国人的，用人单位将承担被罚款的行政责任，按照每非法聘用1人处以1万元的罚款，有违法所得的，还将被没收违法所得。对于非法就业的外国人，除被处以罚款外，还可能被驱逐出境。
案例实录，引自：企业用工风险防范实务操作与案例精解
2014年3月31日，某公安分局在工作中发现大韩民国国籍人员金某未按规定取得工作许可和工作类居留许可在上海某实业公司（以下简称实业公司）工作，涉嫌非法就业，遂于当日立案调查。经查，实业公司为处理另案纠纷向某区人保局提交了该公司2013年11月工资表及授权委托书。工资表载明，该公司2013年11月向金某实际发放工资5139元；授权委托书载明，金某在该公司的职务为财务。
2014年6月6日，某公安分局认定金某（韩籍）在未取得工作许可和工作类居留证件之情况下，先后持“外国人任职者家属类居留许可”及“外国人私人事务类居留许可”，私自非法就业。对金某作出罚款人民币10000元的处罚。
金某则提起行政诉讼，要求撤销处罚决定，并称其丈夫金某某系实业公司的实际投资人，其本人不是实业公司员工，仅为其丈夫及实业公司管钱，且其持有的居留许可证及签证完全可以就业，某公安分局认定其非法就业错误。
专家分析：
根据相关规定，外国人非法就业除行为主体为外国国籍人员、违法地点为中国境内外，还应具备两个构成要件：“非法”和“就业”。就“非法”而言，根据《出境入境管理法》第四十一条第一款、第四十三条第一项的规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，未按照规定取得上述证件在中国境内工作的，即属“非法”。
就“就业”而言，为他人提供了劳务并获取了报酬即构成“就业”。
本案中，金某在仅持有任职者家属类居留许可及私人事务类居留许可，无工作许可及工作类居留证件的情况下，为实业公司处理财务及其他相关事宜，实业公司亦向金某发放工资，并代为申报缴纳工资薪金所得个人所得税，亦曾向其他部门出具过金某系该公司财务的授权委托书，金某的行为已经构成外国人非法就业。最终法院根据《出境入境管理法》的规定驳回了金某的诉讼请求。
小编提醒：
目前外国人在中国就业的主要形式为境外派遣以及境内直接雇佣，两者均需办理就业证件。目前实践中外国人非法就业的形态主要包括：
（1）未办理就业证；
（2）就业证到期后未续办；
（3）就业证记载的用人单位与实际外籍员工提供劳动的单位不一致。
在司法实践中，仅仅以就业证到期为由终止劳动合同存在违约解除的风险，外籍员工往往可以主张赔偿损失。
如果未依法办理就业许可手续，境内用人单位直接招用外国人，双方不建立《劳动法》意义上的劳动关系，双方权利义务不受劳动法律法规的保护，实践当中一般按照民事雇佣关系处理，仅支持外国人的劳务报酬收入。
对于合法就业的外国人是受《劳动法》的特别保护的，但是考虑到外国人身份的特殊性，其在执行《劳动法》具体规定上仍然与中国籍员工存在不同的地方，具体包括：
（1）外国人的劳动合同一般不超过5年，无须执行《劳动合同法》第十四条的规定；
（2）外国人无须执行中国计划生育政策；
（3）外国人不享有计划生育奖励政策（如延长生育假期、陪产假等）；
（4）外国人不强制执行中国的法定退休年龄制度；
（5）外国人就业证到期后一般无法恢复劳动关系。
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