【案情简介】
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2015年10月20日，重庆四季团科技有限公司（简称：四季团公司）对涉案图片（商家：永川夜宴歌厅的实际经营场所图片）在重庆市版权局进行了作品登记且获得作品登记证书，并到公证处做了证据保全，公证书显示在团博百众（北京）科技有限公司（简称：团博百众公司）经营的“团800”团购网站页面上使用了涉案图片，图片未署名，并做了修改。另查明，商家永川夜宴歌厅与北京糯米网信息技术有限公司（简称：糯米网公司）签订了《糯米网团购推广服务合同》，并提供了涉案图片给糯米网公司。之后，北京百度网讯科技有限公司与团博百众公司签署了《网络营销服务协议》，团博百众公司将糯米网上的产品和服务在自建平台“团800”团购导航网站进行营销推广。另，百度网讯公司已收购糯米网公司，相应的权利义务由百度网讯公司承担。
重庆四季团公司向重庆市第五中级人民法院起诉， 请求判决而团博百众公司、百度网讯公司侵犯作品著作权，赔礼道歉，并赔偿经济损失。
一审法院判决：一、夜宴歌厅、百度网讯公司、团博百众公司于判决生效之日起十日内共同向四季团公司赔偿经济损失0.01元；二、团博百众公司立即停止使用侵权图片并在判决生效之日十日内向四季团公司书面赔礼道歉；三、驳回四季团公司的其他诉讼请求。
团博百众公司不服一审判决，委托我所律师代理其提起上诉。二审判决：变更一审民事判决第一项为：永川区夜宴歌厅于本判决生效之日起十日内向四季团公司赔偿经济损失；撤销一审判决第二项；维持一审判决第三项。
【代理意见】
作为团博百众公司委托的代理律师，我们认为，本案是著作权纠纷诉讼，争议焦点是百度网讯公司和团博百众公司是否侵犯了四季团公司涉案图片的信息网络传播权。团博百众公司提交上诉状认为：
一、原审判决认定事实不清，上诉人旗下“团800”网站属于团购导航平台，只提供空间服务，并不制作网页数据内容。
l.“团800”导航网站上的所有数据都是团购网站（本案原审被告二百度网讯公司旗下糯米网）通过数据接口进行系统对接，经采集，数据原样接入到“团800”网站，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的搜索链接系统。
团购网站（百度网讯公司旗下糯米网）将推广内容衔接在“团800”网站展示，互联网用户点击展示内容后，会直接跳转至团购网站自己运营的网站界面，同时跳转后页面所展示的所有信息，包括商家店铺、商品信息（包括但不限于店铺名称、公司名称、联系以及联络信息、产品的描述和说明、相关图片等）均于上诉人无关，上诉人无权且没有能力对其进行任何修改或编辑。
2.通常导航网站的存在价值是，互联网用户在导航网站搜索到这些链接下提供相应的摘要信息，以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。“团800”网站是一家中立的导航服务提供商，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用；上诉人没有提供涉案图片的上传、编辑，仅仅是以存储链接形式为搜索用户提供动态的搜索服务。
二、“团800”团购导航网站的信息是由团购网站整体接入的海量信息，上诉人积极杜绝侵犯知识产权的事件发生，主观上不存在侵权的目的。
我国团购网站众多，其自助接入到“团800”网站的团购信息极其丰富，且团购网站信息经采集而来，如果逐一核查内容，无疑需要导航网站支付巨大成本，对于用户免费导航服务，上诉人没有义务也没有能力明确对提供每一个团购信息逐一确认权属。
但是，上诉人也深知著作权保护的重要性，所以每一家预想接入到“团800”导航网站的团购网站，接入之前必须签署协议（见证据目录-网络营销服务协议）：协议第五条约定团购网站提供的推广内容不违反法律法规强制性规定，以及不存在侵犯他人合法权与的情形，团购网站保证提供给“团800”推广的内容不包含任何侵犯他人合法权益（包括但不限于肖像权、名誉权、知识产权）的信息。并且协议第六条约定“团800”网站无权对团购网站的的推广内容进行歪曲和改造，不在推广内容中添加任何其他未经团购网站确认的信息。
以上可知，上诉人尽到了严格谨慎的审查义务，上诉人主观上绝无明知或应知所衔接的推广内容存在侵权的恶意，反而是积极保护知识产权的主导意愿。
三、被上诉人四季团公司发现涉案图片在“团800”网站上时，发送书面通知函件（见证据目录-律师函）的方式和内容存在著作权权属范围表达不清、图片不清晰、网络地址不明等重大问题，被上诉人对自身权利表达不明存在过错。
l.根据《信息网络传播权保护条例》第十四条，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容： （一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址； （二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址； （三）构成侵权的初步证明材料。
2.依据以上条例规定，对比被上诉人四季团公司发出的通知函件，既缺少要求删除或者断开衔接作品的名称和网络地址，也没有提供上诉人构成侵权的初步证明材料。被上诉人四季团公司实际是对自己权利表达不明，也是在误导上诉人。
3.虽然被上诉人四季团公司自身主张权利不明，但是上诉人仍然重视知识产权保护，第一时间采取发送短信问询律师函件的发送者，向其落实准确的主张权利网址，但是至一审开庭前，被上诉人的律师并没有回复。可见，被上诉人有故意误导上诉人，从而达到阻碍上诉人第一时间删除涉案图片的嫌疑，其提起本次诉讼的善意目的让人产生质疑。
四、上诉人在接到通知删除函件后，积极排查并与被上诉人律师联络，主观和客观上都是想第一时间断开涉嫌侵权的图片信息衔接，最终也断开了涉案图片的链接，上诉人不应承担侵权责任。
根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。
上诉人作为网络服务提供者为服务对象团购网站提供搜索、衔接服务，在2015年12月9日收到被上诉人委托的重庆汇聚律师事务所律师王大万发来的律师函后，即时根据所留电话向其要求提供侵权图片的网络地址，然而上诉人代理律师一直未予提供（见证据目录）。但是上诉人仔细观看通知函件中提到的涉案图片，仍然委派专人进行排查，耗时超长，最终还是删除了本案争议图片信息以及链接。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，且适用法律错误，对重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民初第37号民事判决应予撤销，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
【判决结果】
重庆市高级人民法院二审判决：变更重庆市第五中级人民法院作出的（2016）渝05民初37号民事判决第一项为：永川区夜宴歌厅于本判决生效之日起十日内向四季团公司赔偿经济损失；撤销一审判决第二项；维持一审判决第三项。
【裁判文书】
二审法院认为，本案的焦点问题是百度网讯公司和团博百众公司是否侵犯了四季团公司涉案图片的信息网络传播权。
就是否构成直接侵权行为而言，百度网讯公司需要证明涉案图片不是由其提供或上传到网络上的。根据《信息网络传播权条例》第22条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的相关规定，本院认为，网络服务提供者至少应该在以下几方面加以证明：作品由服务对象提供或上传的证据，包括与服务对象签订的合同中的相关约定、服务对象自行上传内容的路径等；在网络中明确标示该信息储存空间是为服务对象所提供或所展示的内容由服务对象提供；未改变服务对象所提供的作品等等。
本案中，百度网讯公司举示了与夜宴歌厅签订的《糯米网团购推广服务合同》，合同中约定，由百度网讯公司负责制作团购页面，但团购页面上的所有图文资料由夜宴歌厅提供；一审法院认定涉案图片由夜宴歌厅提供给百度网讯公司，夜宴歌厅并未就此提起上诉，应视为对该事实的认可；并且四季团公司亦在起诉状及一审庭审中承认涉案图片由夜宴歌厅提供给百度网讯公司；同时，百度网讯公司在其经营的百度糯米网上公示了《百度糯米商户协议》，其中规定商户通过百度糯米平台提交、编辑和发布团购信息，并对团购信息独立承担法律责任，这个协议可以看做是百度网讯公司在网络上明确标示内容提供者的行为。综合以上事实，本院认为涉案图片由夜宴歌厅提供的事实可以得到确定。
首先，团购页面由百度网讯公司制作能否视为百度网讯公司实施了著作权法中所称的上传行为?本院认为，著作权法中所称的“上传”应指能够决定上传内容的行为，而不是仅仅提供技术措施的行为（除非技术提供者明知或应知上传内容为侵权内容），故仅根据他人提供的内容制作团购页面不能视为是法律所称的上传行为。
其次，就是否构共同侵权或帮助侵权而言，四季团公司必须证明百度网讯公司具有过错，方能要求其承担相应的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条、第9条的规定，本案中，基于传播作品的性质，即涉案图片为商户夜宴歌厅的营业场所实景，百度网讯公司即使施以合理的注意力仍难以发现该图片侵害了他人的信息网络传播权，故本院认为，百度网讯公司亦不构成共同侵权或帮助侵权。
由于百度网讯公司不构成侵犯四季团公司的著作权的行为，则团博百众公司作为百度网讯公司的二级推广网站，在收到四季团公司的侵权通知后已经删除被控侵权图片的前提下，亦不构成侵犯四季团公司的著作权。
综上所述，百度网讯公司和团博百众公司的上诉理由和上诉请求有事实和法律上的依据，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项的规定：判决如下：变更重庆市第五中级人民法院作出的（2016）渝05民初37号民事判决第一项为：永川区夜宴歌厅于本判决生效之日起十日内向四季团公司赔偿经济损失；撤销一审判决第二项；维持一审判决第三项。
【案例评析】
l.本案重庆市高级人民法院二审判决，明确了网络服务提供者就是否构成直接侵权行为，需要证明涉案图片不是由其提供或上传到网络上的证据标准？
二审法院认为，根据《信息网络传播权条例》第22条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的相关规定，网络服务提供者至少应该在以下几方面加以证明：作品由服务对象提供或上传的证据，包括与服务对象签订的合同中的相关约定、服务对象自行上传内容的路径等；在网络中明确标示该信息储存空间是为服务对象所提供或所展示的内容由服务对象提供；未改变服务对象所提供的作品等等。
2.同时二审法院也确认了在团购信息网站不侵权的前提下，其将涉案图片无缝接入到二级团购推广网站展示也不构成侵权。并且明确网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，及时断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。法律依据是《信息网络传播权保护条例》第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。
【结语和建议】
团购信息网站或类似网络服务提供者，网站内往往含有海量的商户产品和服务信息，因展示图片多为商户营业场所实景，即使施以合理的注意力仍难以发现该图片侵害了他人的信息网络传播权。所以，在经营中为了避免侵权，建议应协议约定要求商户自行上传真实信息，明确标示该信息储存空间是为服务对象所提供或所展示的内容由服务对象提供，不对服务对象所提供的作品修改，但是在接到权利人认为涉嫌侵犯作品权利的删除通知书时，应核实通知内容真实性后，及时断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，则不承担赔偿责任。
签订合同时要遵循什么原则
（一）平等原则
平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：
1、合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、主从之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。
2、合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他*权人**益;要求禁止平调和无偿调拨。
3、合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。
(二)自愿原则
自愿原则是民法典的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。
自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：
1、订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同;
2、与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人;
3、合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定;
4、在过程中，当事人可以协议补充、变更有关内容;
5、双方也可以协议解除合同;第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。
(三)公平原则
公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：
1、在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商;
2、根据公平原则确定风险的合理分配;
3、根据公平原则确定违约责任。
公平原则作为民法典的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护衡当事人之间的利益。
(四)诚实信用原则
诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：
1、在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为;
2、在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务;
3、合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后合同义务。