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段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所
典型案例
泰盛嘉泽商贸有限公司将业务发包给红海鸿易服务公司，由红海鸿易公司员工陈平盛负责完成工作。后因劳动争议纠纷，陈平盛向以上两家公司提起诉讼，请求泰盛嘉泽公司与红海鸿易公司连带向陈平盛承担加班费、未休年休假及法定节假日工资。泰盛嘉泽公司以其与红海鸿易公司系外包关系提除抗辩，提交了双方签订的外包协议、泰盛嘉泽向红海鸿易公司支付的外包服务费的发票凭证、转账记录。
法官裁判：
庭审中，将泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司与陈平盛三者之间的关系作为争议焦点之一。
根据证据显示，泰盛嘉泽公司对陈平盛进行了工作任务量和工作内容的指挥管理；对陈平盛的工作时间、加班、日常考核、休假等与劳动者相关的事项进行了监督管理，同时要求其遵守泰盛嘉泽公司的规章制度。
泰盛嘉泽公司虽与红海鸿易公司签订有外包协议，但不能*翻推**陈平盛系在泰盛嘉泽公司的监督指挥下从事劳动的事实，故法院对泰盛嘉泽公司主张其将业务外包给红海鸿易公司，与陈平盛无关的主抗辩主张不予采信。根据陈平盛的工作性质对该项数额予以核算并判决泰盛嘉泽公司、红海鸿易公司连带支付陈平盛休息日及法定节假日加班费共计75000元。
法律分析
一、法律规定
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”
另根据《劳动合同法》第九十二条规定第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 因此本案中，泰盛嘉泽公司被判处连带承担的责任。
二、如何把握劳务外包的管理边界？
劳务外包与劳务派遣的核心区别在于对员工的管理，用工单位对劳务派遣工可以按本单位的制度进行管理，对外包工则不可以。如果管理不当就有可能被认定为“假外包、真派遣”，对此国家和地方均有相应的规定。
但是，目前的劳务外包都是外包内作形式的，即外包作业放在发包方的办公场所内，且发包方需要对生产经营与产品质量进行控制，故此，发包方一般均会进行一定程度的管理，如此，如果操作不慎就可能被认定“假外包、真派遣”。
那么，要怎么避免呢？笔者认为，劳务外包与劳务派遣的核心区别在于对员工的管理，这里的管理应当是指直接的用工管理，因此，核心就是发包方应避免对外包工的直接管理，为此，在实际用工过程中，一般可以让外包单位在外包现场派驻驻点管理员，发包方不直接对外包工下达指令，而是直接下达给驻点管理员。除此之外，还可以从如下几个方面进行管理：
第一、审核承包方的经营范围、经营资质。比如说将保洁外包，如果承包方的经营范围中没有该项服务，就可能被认定为劳务派遣。
第二、审核合同的标的，交易标的是业务项目还是工作量或人，如果是人或其工作量，会被认定为劳务派遣。
第三、管理主体和责任。约定的工作任务，工作量如果是发包方给劳动者分配，即用工单位直接参与劳动管理，基本上就会被认定为劳务派遣。
第四、薪酬发放。 发包公司开具服务费给到劳务外包单位。由外包单位对劳动者发放工资，发包公司不能直接给劳动者发放工资。
第五、纪律管理。在劳动者违反劳动纪律时，发包方应当及时通知外包公司，由外包公司对劳动者进行处分，发包方不能直接处分劳动者。其他用工管理例如考勤管理、加班统计、休息休假、安全生产等人事管理工作，也应由外包公司负责，而非发包方负责。
第六、做好外包项目工作人员的培训。这一点需要特别注意。实务中，业务外包合同一般是由人事部门或者采购部门签订，但生产经营部门的工作人员因为没有参与合同签订，可能不清楚劳动者的用工性质，如果将外包工与公司其他员工一样对待，对外包人员进行任务分配、工作量指定，就会被认定为派遣用工。因此，签订的外包合同时，需要将外包工名单、用工管理操作指引告知现场对应的业务部门工作人员，为便于区分，建议让外包工的工作服、工作证等标识应当与发包单位的区别对待。
附:国家和地方规定
人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第 27 条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》第3条 劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与劳动管理的，视为劳务派遗用工。
《上海市人力资源和社会保障局 上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(2015)
十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题
人力责源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外*过包**程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。
在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改:劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
*疆新**维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于进一步加强和规范劳务派遣用工管理的指导意见》(新人社发〔2012〕70号)
四、加强对劳务派遣用工的监察执法和劳动争议调处力度。……要针对部分用工单位将本单位职工直接转为劳务派遣以及通过“假外包、真派遣”等形式规避法律责任的突出问题组织开展专项检查，依法严肃处理一批典型案例，并向社会公布。
《江苏省劳动合同条例》第 36条 ……企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动、或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。
段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作 。
