有这么一些人,以文化产品、虚拟资产、外盘期货交易等名义,号称可以一夜暴富,要求投资人进行入金交易,而当投资人遭受损失的时候,便会向公安机关报案,声称自己遭到了“电信诈骗”。
但其实,真正的诈骗,只有一部分,另一部分仅仅是违反了监管规定,属于非法经营的范畴。
的确,在运作方式上,二者是相似的,主要雇佣员工,通过电话联系、微信/QQ群、直播间这种,虚构、夸大盈利的假象,诱导投资人通过指定网站、APP进行入金,进行买卖交易,通过投资人的交易,获取非法利益。
而诈骗罪、非法经营罪二者的主要区别在于(见本文摘录的判例节选):1、据以判断投资人盈亏的数据,是否受到人为控制(操纵数据、延迟提供数据);2、刻意误导投资人进行错误操作,并进行反向操作。
如存在上述行为,并使得行为人通过投资人的亏损获得非法利益,则构成诈骗罪,否则,属于非法经营罪。
下文摘录的判例节选也可以看到,同样是“诱骗投资”,二者同样能够获利,同样能够造成投资人的损失(诈骗数额或亏损数额),但是诈骗罪的获利与投资人损失之间的关系更加直接、紧密。
案例1中,被告人黄汕亮参与诈骗40余万元,获刑二年六个月;案例2中被告人吴佳壕诈骗数额为75万余元,被告人吴品洪诈骗数额为26万余元,分别获刑十年、三年;案例3中被告人亏损的数额约50万,获刑一年九个月;可见,当投资人的损失超过50万以上,量刑的差距越发明显。
判例节选(上海地区)
1、案例节选:(2019)沪01刑终1935号——操纵数据
“BNP平台系在外汇投资操作软件MT4的基础上衍生开发并从MT4接入。平台包含外汇、黄金、原油的报价,外汇走势和日K线一致,但BNP平台可以在后台对数据进行修改。平台 由 A、B两种通道(或曰两种操作),A通道投资国际期货市场;B通道的投资资金与真实盘不相连通、不进入国际市场,不真实投资购买外汇期货,由投资客和代理商对赌,平台显示的投资明细记录均为虚假;代理商无做期货投资的资质,靠投资客亏掉的钱款盈利;投资客交易时完全被动,被代理商引导操作致爆仓亏损、或被代理商强行平仓致亏损后,由代理商等瓜分投资客充值的钱款;投资客不能区分通道A和B,平台对外显示完全一样,双方知情条件不对等,B通道实为虚假操作。张少发即是本案中BNP平台代理商,从事B通道的虚假操作。”
“被告人张少发系A公司法定代表人,参与诈骗共计970余万元;被告人刘志超系A公司总监,参与诈骗共计970余万元;被告人刘俊豪先后担任经理和销售二部部长,参与诈骗共计380余万元;被告人李冰先后担任经理和销售一部部长,参与诈骗共计240余万元;被告人何玲燕负责提供虚假照片、与被害人通话或视频等,参与诈骗共计600余万元;被告人黄汕亮先后担任业务员和经理,参与诈骗共计40余万元;被告人曾雅辉先后担任业务员和经理,参与诈骗共计200余万元;被告人黄燕龙先后担任业务员和经理,参与诈骗共计170余万元;被告人王腾先后担任业务员和经理,参与诈骗共计170余万元;被告人李柳扬系业务员,参与诈骗共计12万余元;被告人黄显远系业务员,参与诈骗共计2万余元;被告人戴士淋系业务员,参与诈骗共计8万余元;被告人黄剑鹏系业务员,参与诈骗共计5万余元。”
“一、被告人张少发犯诈骗罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币五万元。二、被告人刘志超犯诈骗罪,判处有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币五万元。三、被告人刘俊豪犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一万元。四、被告人李冰犯诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币一万元。五、被告人何玲燕犯诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元。六、被告人黄汕亮犯诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三千元。七、被告人曾雅辉犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五千元。八、被告人黄燕龙犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五千元。九、被告人李柳扬犯诈骗罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币三千元。十、被告人黄显远犯诈骗罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币二千元。十一、被告人王腾犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五千元。十二、被告人戴士淋犯诈骗罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币三千元。十三、被告人黄剑鹏犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币二千元。”
2、案例节选:(2020)沪02刑终819号——误导并反向操作
“2019年3月至6月期间,被告人郭辉、吴品洪、吴佳壕经预谋,以郭辉设立的重庆艾斯达商务咨询有限公司(以下简称“艾斯达公司”)的名义,招聘何明亮、张洋、李渝、黄丽、梁岳峰、胡晓、余熙、邓海浪、刘芳琦(均另案处理)等多人为公司业务员,在重庆市巴南区渝南大道297号万达广场租用办公室冒充“火币网”客服拨打电话拉拢客户加入微信群,再以诈骗话术、“炒”微信群、开投资直播的方式获取被害人信任,诱骗被害人在郭辉等人提供的“百达OTC”平台内投资虚拟货币,然后由讲师通过故意为被害人反向喊单的方式造成被害人巨额亏损,各被告人根据被害人的亏损按比例获取非法利益。经审查,上述期间,郭辉等人的诈骗数额共计人民币900余万元(以下币种均为“人民币”),其中被告人吴佳壕诈骗数额为75万余元,被告人吴品洪诈骗数额为26万余元。”
“以诈骗罪分别判处郭辉有期徒刑十四年,并处罚金人民币二十万元;判处吴佳壕有期徒刑十年,并处罚金人民币五万元;判处吴品洪有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元。”
3、案例节选:(2019)沪0115刑初1864号——非法经营罪、诈骗罪的量刑差距
“2018年8月至12月,被告人XX在曼菱公司任职期间,未经国家主管部门批准,在曼菱公司管理人员何媚等人(另案处理)的安排下,非法经营期货业务。期间,被告人XX以曼菱公司系“逸富国际”代理商的名义,拨打电话招揽投资人在逸富平台进行境外期货交易,向投资人提供“逸富国际”链接网址,协助投资人开户、注册、入金等,曼菱公司从投资人交易中获取佣金收益,被告人XX以领取工资、提成的形式从中获利。在被告人XX上述任职期间,曼菱公司介绍投资人进行期货交易的入金总额为人民币833万余元。
2018年12月10日,民警在浦东新区周浦万达广场E栋将被告人XX传唤至公安机关,被告人XX到案后如实供述了上述事实。
以上事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实,本院予以确认:
1、证人吴某1的证言及相应的转账记录,证实2018年8月XX通过添加QQ好友的方式联系其,向其介绍推荐期货经营,帮助其开户,发送逸富国际*载下**软件,通过平台发送的二维码以及银行转账方式先后入金50万元,至案发几乎全部亏损。
2、证人吴某2的证言,证实在微信朋友圈里经人介绍决定做期货投资,在群里一老师的协助下开户,并根据对方发送的链接*载下**了逸富国际软件,在该平台投资入金,委托老师帮助操作期货经营;其先后入金10万元,亏损6万元。”
“一、被告人XX犯非法经营罪,判处有期徒刑一年九个月,缓刑一年九个月,并处罚金人民币三万元。”