与安定的北宋相比，南渡后的宋朝内忧外患，堪称时代巨变。悲壮慷慨的高亢之词，蔚然成风。无论是“抬望眼、仰天长啸，壮怀激烈”，欲“驾长车，踏破贺兰山缺”“壮志饥餐胡虏肉，笑谈渴饮匈奴血”的岳飞；还是 “酒酣胸胆尚开张，鬓微霜，又何妨？”“锦帽貂裘，千骑卷平冈”的苏轼，都让我们看到了文人骨中那道武魂。今天，顾律要讨论的这枚商标，便脱胎于北宋辛弃疾的一首词作。

底图来源于Pixabay @ha11ok

一、案情简介

【案例45】2007年2月6日，云南金戈铁马茶叶有限公司（以下简称“金戈铁马公司”）成立，曹老板是金戈铁马公司的法定代表人。既然是茶叶公司，主营业务当然也就是茶叶啦。而早在半年前的2006年7月21日，曹老板就向原商标局提交了第5492697号“金戈铁马”图文组合商标，经过了漫长的等待，2009年6月14日，这枚商标获准注册。

曹老板注册的第5492697号商标

花开两朵，各表一枝。1995年，云南下关沱茶（集团）有限公司（以下简称“下关沱茶公司”）成立。毋庸置疑，下关沱茶公司经营的也是茶叶生意。

2014年，下关沱茶公司开始生产、销售“甲午金戈铁马铁饼”产品。根据其官网记载，2014年全年销售量为25.2万饼。下关沱茶公司之所以会生产、销售这“甲午金戈铁马铁饼”产品，也有着一些机缘巧合。首先，这款产品是下关沱茶公司生产的生肖系列产品，按照历法，2014年是甲午年，属相为马年；其次，当年正好是云南滇西抗战70周年，二者相合，便有了这款产品。

下关沱茶公司在商品上使用的“金戈铁马”标识

二、历史上的商标注册申请

这里需要说明一下， 自然人本来是可以不提供营业执照等材料，直接申请注册商标 。但2007年2月6日，原商标局发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，也是自这一天起， 自然人新注册商标，或者受让商标的，就需要提交营业执照等材料了 。这金戈铁马公司成立和原商标局发文居然是同一天，看来这篇文章含“巧合”量不低啊！

图片来源于电视剧《神探狄仁杰III》

而且，与当年动辄两三年、三四年的商标注册审查周期相比，现在的商标审查，真可以用“ 神速 ”形容。

当然，这些都是如烟一般的往事了。

底图由@谷雨清风 拍摄

三、法律规定

很明显，今天我们讨论的是侵权，也就要援引《商标法》有关侵权的规定了。

《商标法》

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

…………

法律规定已经亮明，但究竟是否构成侵权？就是一个值得思考的问题了。

四、侵权还是不侵权，这是一个值得思考的问题

图片来源于 Pixabay @Mikes-Photography

莎士比亚在《哈姆雷特》中说：生存还是毁灭，这是一个值得思考的问题。今天这则案例是否构成侵权，也是一个值得思考的问题。

1.曹老板咋告的？

曹老板的诉请主要有五个：

① 停止侵权 ，也就是不要再生产、销售含有“金戈铁马”字样的产品了；

② 赔礼道歉 ，要求下关沱茶公司在 省级媒体 刊登公开道歉、消除影响的声明；

③ 赔偿损失 ，要求下关沱茶公司 赔偿126万元 。这126万元也是大有讲究：你下关沱茶公司官网上不是宣称销售了25.2万饼嘛？好！我曹老板就按 每饼5元 来算！

④ 合理开支 ，要求下关沱茶公司赔偿律师代理费及其他合理开支共计6.34万元——根据法律规定， 知识产权侵权诉讼的律师费可以由侵权人承担，所以权利人别担心律师费！

⑤ 诉讼费用 。这就没啥好讲的了，顾律代理的所有诉讼案件中，没有不带这一项的。

2.下关沱茶公司咋说的？

底图来源于Pixabay @Pawel Kozera

下关沱茶公司则大呼冤枉，也详述了五点理由：

① 缺乏显著性 。金戈铁马是我国的传统成语，不是曹老板原创的，所以 缺乏显著性 ！怎么这么熟悉？这不就是顾律曾写过的“饿了么”商标嘛！

② 三年未使用 。我下关沱茶公司对市场进行了调查，可没发现哪个市场上在销售“金戈铁马”茶叶啊！也没听曹老板宣传过。因此，曹老板并未实际使用商标。三年不使用，这商标可就撤销了啊！

③ 系整体使用 。都说判断是否构成商标侵权要整体比较，不能割裂开来看。我下关沱茶公司为啥要起名叫“甲午金戈铁马铁饼”？那是有原因的。再者说，又没单独使用“金戈铁马”。

④ 有在先案例 。“法律检索”不仅仅是检索法律法规，更重要的是检索类案。虽然我国不是判例法国家，但 类案会给裁判者以参考 。这里下关沱茶公司就说了， 在已有成语商标的前后加字或减字，国家商标局并不认为两者相同或近似，而是两个独立的商标 。既然是两个独立的商标，就不存在相同或者近似的侵权问题了。

⑤ 要免除赔偿 。前面说过了，曹老板的“金戈铁马”商标已经 多年未使用 了，我下关沱茶公司即使构成侵权，根据商标法规定， 也不应承担赔偿责任。

这里下关沱茶公司的五点理由可以说是层层递进。前两点理由是说， 曹老板的商标本身有问题 。后面两点理由，则退一步说 自己的行为不构成侵权 。最后一点理由，则又退了一步，说 即使构成侵权，也无需承担赔偿责任 。这层层后退，不禁让顾律想到了 洋河的广告 雨果的《悲惨世界》：

底图来源于Pixabay @Cleverpix

三年不使用撤销制度大家都很熟悉了，但想要启动这个程序，得要去 商标局 ，法院可不能提前插手啊！所以，法律另外做了规定，在商标侵权诉讼中， 如果权利人不能证明在此前三年内使用商标的，被控侵权人虽然依然构成侵权，但不用承担赔偿责任 。

《商标法》

第六十四条第一款 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

3.各级法院咋判的？

与一般案件要从基层法院开始不同，知识产权案件特别喜欢提级管辖。且不说本案一审在昆明中院，很多知识产权案件，特别是专利、软件著作权案件，一审在中院，二审就直接到最高院去了，这也被称作“ 飞跃管辖 ”。

底图来源于Pixabay @Mostafa Eissa

言归正传。昆明中院主要查明了以下事实，并亮了自己的观点：

首先，下关沱茶公司的使用仅是作为商品装潢的使用，而 非商标性使用 ；

其次，原告注册商标与被告使用的标志虽不完全相同，但 存在一定的相似要素 ；被告虽是对“甲午金戈铁马铁饼”整体使用，但 突出使用“金戈铁马”四字 ，虽然字体不一样，但读音字意相同，故而 两者构成近似 ；

再次，视觉效果上存在相似要素，并不必然导致侵权成立， 在同一种商品上使用与其注册商标的近似的标志作为商品装潢使用，误导公众的才属于侵犯注册商标专用权的行为 。综合判定，被告行为构成侵权；

最后，一审法院认为， 根据原告提交的证据，可证明其实际使用了商标 ，并非《商标法》中规定的“连续三年不使用”。

既然下关沱茶公司没有作为商标性使用，又为何构成商标权侵权？《商标法实施条例》在这里立了大功：

《商标法实施条例》

第七十六条 在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

但是，云南高院二审认为，二者虽然在读音和含义上相同，但 二者在视觉方面存在的区别，能够抵消读音和含义相同可能造成的混淆或者误导 。而且， 下关沱茶公司也在商品包装上使用了自己的“下关沱茶”商标 。所以，采纳了下关沱茶公司关于商标要整体比较的观点，决定撤销原判，驳回曹老板的全部诉讼请求。

这下，曹老板又不服了，向最高院申请再审。最高院认为一审法院认定事实清楚，法律适用正确，予以维持，并撤销二审判决。

最高院特别指出，曹老板注册商标与下关沱茶公司使用的标志虽不相同，但两者构成要素中存在一定相似要素。而且，下关沱茶公司的产品中 “甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置 。曹晓冬的注册商标虽是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在曹晓冬注册商标构成元素中更为显著，而下关沱茶公司突出使用“金戈铁马”四字， 虽然字体不一样，但读音和字意是相同的，故而两者构成近似，使用在同一种茶叶商品上易使相关公众产生混淆。

此外，金戈铁马虽然是成语，但它的含义和茶又没啥关系。所以，在茶等商品上具有显著性， 曹老板对该商标享有的注册商标权并不因此而与其他商标有所不同。

至于曹老板提出，让下关沱茶公司在省级媒体刊登声明公开道歉、消除影响的请求，虽然因不具有法律依据而未被法院支持，但最高院却将判决书全文刊登在《中华人民共和国最高人民法院公报》这一国家级媒体上，让法律人日夜研读，正可谓“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”。别忘了，法律人也是喝茶的主力军之一啊。

无论是自创的词汇，还是已有的词语， 只要成功获准注册，权利人就享有专用权，且这商标专用权之间，并无差别 。知识产权作为重要的无形资产，是企业的核心竞争力，对企业成长发展具有重要作用。所以， 在发现自己的商标权被侵害后，权利人要勇于通过法律手段维护自身合法权益 。特别是现在已经将权利人为制止侵权行为而支付的律师费用，纳入到可由侵权人负担的合理开支中，让权利人维权再无后顾之忧。

另一方面，下关沱茶公司本是为了纪念滇缅会战70周年，而精心策划、推出了涉案的“甲午金戈铁马铁饼”产品，却 没有在事先进行必要的商标检索 ，进而侵害了别人的合法权益，实在是令人唏嘘。

就今天的“曹老板与云南下关沱茶（集团）有限公司侵害商标权纠纷案”，顾律也制作了一份PPT。关注“顾律话知产”并私信“金戈铁马”即可*载下**。

图文：谷雨清风

校阅：仰角传音

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不是东风压了西风，就是西风压了东风。姓名权并非一定高于商标权

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