买卖股票是否属于诈骗 (股票诈骗与非法经营)

案件情况：

被告人王龙、何洋、贺丹、马东在武汉市骏业财富中心内，以湖北兴富机电公司为幌子，和新三板股票上游销售商进行联系，确定好新三板股票的代理价格，寻找新三板股票的购买者。后被告人一方在婚恋*友网交**站寻找中老年单身女性，通过伪装身份、使用变声软件等手段，以谈恋爱为名取得对方信任后，谎称自己有内幕消息、新三板股票很快就会转板上市能获得高额利润，欺骗对方从上游销售商手中高价购买新三板股票，被告方再从上游销售商处获得返利。

具体分工：

王龙：负责组织、指挥，并和上游销售商进行沟通洽谈

何洋：负责日常运营，管理各销售团队

贺丹：销售团队经理

马东：系销售团队业务员，具体在婚恋网站寻找中老年单身女性，假装同对方谈恋爱，取得对方信任后欺骗对方购买新三板股票，在对方购买之后便不再同对方联系。

对应提成：

王龙提成股票交易额的0.5%

何洋提成1%

贺丹提成2%

马东提成对方投资额的5%-8%

2018年3月至6月间，被告人通过上述手段欺骗被害人程某购买新三板股票投入人民币共计370余万元，欺骗被害人韩某1购买新三板股票投入人民币共计130余万元。后四被告人被公安机关抓获归案。

案发后，韩某1所持新三板股票经协调已由发行公司按照韩某1购买的价格予以回购，挽回了韩某1的损失。王龙、何洋、贺丹、马东共同向公安机关缴纳了人民币140万元，表示愿意退赔被害人程某的损失。程某对四被告人的行为表示谅解。上述140万元在案。

一审法院认为，被告人王龙、何洋、贺丹、马东为谋取钱财，虚构有内幕消息的事实，隐瞒新三板股票不容易转板上市的真相，欺骗他人购买新三板股票并从中获利，数额特别巨大， 四被告人的行为侵犯了他人财产权利，触犯了刑法，已构成诈骗罪， 依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人王龙负责组织、指挥，起主要作用，系主犯，被告人何洋、贺丹、马东起次要作用，系从犯。现被害人韩某1的损失已经得到弥补，四被告人赔偿了程某的损失并取得程某谅解，且四被告人当庭均表示认罪认罚，故对被告人王龙依法予以从轻处罚，对何洋、贺丹、马东予以减轻处罚。四被告人的犯罪所得，依法应予没收。

据此判决：

二、继续追缴被告人王龙、何洋、贺丹、马东非法所得人民币1862000元，予以没收；

三、在案之人民币140万元，其中人民币1318338.8元发还被害人程某，剩余部分用于主文第五项的退缴款项。

宣判后，原审被告人王龙、何洋、贺丹、马东不服，提出上诉。

王龙的上诉理由是：其没和客户直接发生经济关系，客户损失也并非其造成，且客户的损失数额不清，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，适用法律错误,其应构成非法经营罪；

何洋的上诉理由是：其仅是公司普通员工，从公司领取工资和提成，其没有非法占有被害人钱款的故意，被害人具备股票投资经验，未完全陷入错误认识而投资购买新三板股票，其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪；

贺丹的上诉理由是：其已经退缴全部违法所得，不应继续承担退缴责任；其在犯罪中所起作用较小，原判量刑过重。

马东的上诉理由是：其行为应构成非法经营罪，原判定性有误。其主观上没有非法占有目的，被害人购买的股票仍在新三板账户中，资金没有被非法占有，马东的行为应构成非法经营罪；

本案的关键点在于：

1、王龙等人到底是诈骗罪还是非法经营罪，即关于王龙等人的行为定性？

法律分析：

一、王龙等人到底是诈骗罪还是非法经营罪，即关于王龙等人的行为定性？

根据刑法规定， 诈骗罪系以欺诈手段使财产所有人陷入错误认识进而向他人交付财产的行为。本案中，王龙等人获取财物的主要方式不是欺诈，而是作为合法经营的公司，在营业执照列明的经营范围以外，通过虚构相关身份以个人交友的方式，向被害人推销从上游公司获取的特定股票信息和代码，促成被害人购买相关的新三板股票，从而通过具体成交的新三板股票交易金额获得返利，故该行为不符合诈骗罪的构成要件。

具体分析如下：

首先，王龙等人获得的财产是根据被害人具体购买的新三板股票的金额进行返利，但被害人买入股票的交易行为不是因受骗而为。本案中，被害人系自行开立新三板交易账户，并通过向垫资公司支付相关费用后取得新三板交易资质，由此可见，被害人购买新三板股票系自愿且积极实施。

其次，在案证据不足以证明王龙等人具有非法占有目的。王龙等人获取钱款的数额系被害人投资新三板股票成交额的返利，是按照事先约定比例从上游销售公司获取，从始至终，王龙等人并未对二被害人投资的500余万元钱款予以占有。 而在占有前提不具备的情况下，无法认定王龙等人对该500余万元钱款具有非法占有目的，且被害人购买的新三板股票系客观存在并具有实际交易价值，亦能从侧面否定王龙等人主观上具有诈骗罪要求的非法占有目的。

通俗讲，王龙等人的目的仍是促成投资者与上游经销商完成股票交易并从中获取佣金，而非直接占有被害人的钱款。

第三， 王龙等人并没有制造虚假股票交易的*局骗**使被害人陷入错误认识进而交付财物。 王龙等人在*友网交**站注册虚假名字、包装身份系为取得对方信任，但该行为不能和诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相行为对等适用。在案证据证实，被害人并非基于王龙等人编造的虚假身份陷入错误认识进而交付财物，而是在明知王龙等人向其推荐的股票信息和代码后，在自身不符合新三板交易要求的情况下，通过联系向其推荐的垫资公司工作人员，并额外支付好处费方式违规获得新三板股票交易资质，后自愿购买了相应份数的新三板股票。且该新三板股票一直存在于被害人的股票交易账户中，而股票作为一种高风险投资产品，其实际价值是随着股票市场的整体走势而变化，但其购买份额并没有发生变化。

第四， 被害人遭受的财产损失与王龙等人的实行行为间不具有直接因果关系。 股票作为金融产品，王龙等人的行为不可能直接影响到被害人所购买股票的升值或贬值，所以原判认定的被害人因购买股票指数下跌与上诉人虚构身份吸引被害人投资之间不成立刑法中的因果关系。

最后，被害人根本没有因为王龙等人的行为直接遭受财产损失，不能认定构成诈骗罪。被害人购买新三板股票并支付了相应对价，后股票价格下跌导致亏损。但是该亏损实质上是因为股票自身涨跌造成的，并非王龙等人操控股票涨跌造成的。

综上，王龙等人不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。

根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第四项规定，“通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务”，属于证券、期货投资咨询。《中华人民共和国证券法》第一百六十条规定，“从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案”。本案中，涉案远福机电公司及上诉人王龙等人以营利为目的，采取公司化运营、包装引诱、夸大宣传等方式向普通群众推荐新三板股票，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券的行为，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究刑事责任。

二审法院认为，上诉人王龙、何洋、贺丹、马东，未经国家有关主管部门批准，共同非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于本案立案后，先行挽回了韩某1的经济损失。王龙等人退缴在案的钱款亦依照与程某的协议金额，发还程某。王龙、何洋、贺丹、马东到案后尚能如实供述主要犯罪事实，在量刑时一并予以考虑。据此，本院根据王龙、何洋、贺丹、马东犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》规定，判决如下：

一、继续追缴被告人王龙、何洋、贺丹、马东非法所得人民币一百八十六万二千元，予以没收。

二、量刑及罚金

本判决为终审判决。

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