第七讲 客观违法阻却事由
第一节 正当防卫
一、前提条件
要求防卫行为具备 客观违法性 。如果客观表现不构成犯罪，那也就不可能成立正当防卫。如甲抢劫乙，乙呵斥一句，就将甲吓瘫了，乙的行为不构成正当防卫。
二、起因条件
（一）不法性
1.包括犯罪行为和一般违法行为；且必须针对具有攻击性、破坏性的不法侵害（故意或过失均可）；
2.防卫主体可以是被害人本人，也可以是第三人；
3.一般仅限于针对个人法益的不法侵害；对侵害国家、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫；但如果同时侵害个人法益则可以正当防卫；
4.不法侵害行为只限于人的行为；狗咬你，你杀死狗不是正当防卫，但是饲主故意放狗咬你，你杀了狗，就属于正当防卫。
5.对正当防卫、紧急避险都不能进行正当防卫。因为二者都不属于不法侵害；
6.对正当防卫的反击属于继续故意侵害行为，对紧急避险的反击属于紧急避险；
7.对事前防卫、事前避险可以正当防卫。因为事前防卫和事前避险本身不是正当行为，属于不法行为；
8.对防卫过当、避险过当均可以正当防卫，原因同上；
9.对偶然防卫（避险），不一定能够正当防卫（避险）。
（二）客观性
1.正在产生的侵害（自己或他人）法益的客观事实；不考虑主观因素，侵害人主观故意或过失均可。
［结论] 对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可正当防卫，前提是无法采取其他避免措施、制止措施。
［提示] 不法侵害包括故意的、过失的、意外事件的不法侵害。如甲和乙野外打猎，乙耳朵视力都不太好，看见一头熊（其实是丙）开枪欲打，甲在后大声提醒，乙没听见，甲情急之下开枪打了乙的腿，乙开枪失准。甲的行为构成正当防卫。
［总结] 动物侵害问题：
①有主人的狗，主人故意唆使狗咬人。反击狗，属于正当防卫。
②有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人。反击狗，属于正当防卫。
③有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人，这种情形不属于主人的不法侵害。反击狗，属于紧急避险。
④无主人的野狗自发咬人。反击狗，属于紧急避险。
2.包括作为或不作为的侵害。 如甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙路见不平持刀逼迫甲救助乙，丙的行为就属于针对不作为不法侵害的正当防卫。
（三）现实性
必须客观存在。
1.假想防卫： 不构成正当防卫（成立假想防卫，必须假想的侵害法益行为也要正在进行，具有紧迫性），假想防卫属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。
2.事前防卫： 如能确定主观故意，则定故意犯罪。
［案例] 结合考察假想防卫+故意犯罪的情形
①甲被乙追杀，逃到丙家中听到磨刀声便杀掉丙的儿子丁，因为此时即便是甲认为定要杀他，但丁并没有开始着手，甲的行为是事前防卫。
②若丁只是为了显示自己的飞刀绝技，将刀飞向房中的立柱，甲看见了偶然出现大惊，以为丁要杀他，随即拿刀杀了丁，甲的行为成立假想防卫，因为甲认为的危害行为已经正在进行。
③若甲把车停在路边，回来后发现车上的包不见了便问戊，戊说有个穿皮衣的男子偷走了并指明了逃逸方向，于是甲驾车搜索，看见己正在行走（穿的皮衣），甲恼怒之下驾车撞倒了己，事实上己并不是小偷。甲的行为是事后防卫+故意伤人。区别于下文的财产犯罪特例。
三、时间条件
不法侵害现实紧迫，正在发生。
（一）开始时间
通常是着手时开始，个别情形时“直接面临”即可。
1.防卫装置： 不违法+不危害其他法益+未超限度=正当防卫
①装置手段要与不法的侵害具有相当性；
②不能侵害其他合法法益。如甲要杀乙，乙准备刀放置家中，因其针对不法侵害发挥作用，且不危害公共安全，具有适当性，可成立正当防卫。
2.防卫不适时：有 故意→成立故意犯罪；有过失→成立过失犯罪；无故意，无过失→成立意外事件。
（二）结束时间
1.通常标准： 不法侵害已经不可能继续侵害或威胁法益结束了。
［注意] 不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，表面不法侵害仍在进行。
［判断标准]
①判断时间：行为时，而非事后；
②判断角度：一般人的视角，以及一般的认识和判断能力。
2.例外情形：
①财产性违法犯罪已经既遂，但被当场发觉并被追捕，在其隐藏财物之前，追捕人仍然可以对不法侵害人使用强力夺回财物，成立正当防卫（紧急避险除外）；若甲抢了乙的钱后逃走，乙追赶，财产侵犯还在继续，乙在追赶过程中把钱夺回来，是正当防卫。
②继续犯场合。
四、意思条件
（一）防卫意图
简单说就是具有制止不法侵害的目的。
［注意] 成立正当防卫不要求具有防卫意图。侵害意图和防卫意图可以并存，动机可非法和合法并存。
（二）防卫认识
是否要求防卫人具有防卫认识，存在争议。
1.偶然防卫
（1）标准：客观上制止了不法侵害，而主观上没有认识到这点。
（2）类型：
①故意的偶然防卫：甲欲杀乙，正要开枪，却被丙开枪打死。丙不知甲要杀乙，丙只有杀甲的故意。若丙当时不杀甲，甲就会杀死乙。
②过失的偶然防卫：甲欲杀乙，正要开枪，却被丙的枪打死。在距离甲10米处，丙（猎人）正在擦枪，不慎扣动扳机，打死了甲。丙不知道甲正悄悄杀人。事后查明，若丙当时不杀甲，甲就会杀死乙。
（3）区别
1.假想防卫：客观上不存在不法侵害，主观以为在制止不法侵害。
2.防卫挑拨：属于故意犯罪。
［提示] 按照防卫认识不要说和必要说的观点，均不成立正当防卫。
3.相互斗殴
（1）若轻伤以内，是被害人承诺，不具有法益侵害性，不是违法行为，但重伤以上则成立犯罪。如二女为争一男约定打架决定男神归属，第三人看见两个人互殴来"阻止不法侵害"。
（2）正当防卫与互殴型故意伤害：综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的*力暴**、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。
[注意] 防卫挑拨和相互斗殴均被认为不成立正当防卫。
[例外] 相互斗殴中也可以成立正当防卫。如甲乙互殴，乙中途停止求饶逃跑，甲继续侵害不依不饶，此时乙就可以正当防卫。
五、对象条件
（一）通常
1.针对不法侵害人本人进行。 对共同实行行为、具有攻击性的帮助行为可以正当防卫，对幕后的教唆行为原则上不可以正当防卫（因为教唆犯的危害不具有紧迫性）。
2.针对不作为的不法侵害进行正当防卫。
（1）如甲邀请乙来家里看球赛，球赛结束。甲表示乙可以走了，乙却不离开，甲可以针对乙不作为的退出私人住宅进行正当防卫。
（2）当教唆行为产生了作为义务，可以对教唆者进行正当防卫。甲教唆同伴乙打伤丙，乙将丙*倒打**在地后逃跑。此时教唆者甲具有对丙进行救助的作为义务，正好丁路过，看到甲对丙的伤情视而不见，丁逼着甲救助丙，丁的行为构成正当防卫。
（二）特殊
1.对第三人防卫
针对没有进行不法侵害的第三人进行的"防卫"，致使第三人伤亡：①符合紧急避险，以紧急避险论，无罪；
②存在故意的，以故意犯罪论；如果存在事实认识错误，则成立假想防卫；如果主观上具有过失，以过失犯罪论，如果没有过失的，则属于意外事件。
2.损害第三人的财产
情形1：甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的IPAD（价值较大）拿起反击甲，导致IPAD毁损。
［结论] 乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定为正当防卫。乙对丙构成紧急避险，但承担民事赔偿责任。
情形2：甲拿起丙的IPAD杆砸乙，乙用力抵挡，导致IPAD损毁。
［结论] 乙的行为不侵害法益。
（1）乙对甲不构成正当防卫，因为并没有对甲进行侵害或反击，无罪；
（2）乙对丙不构成紧急避险，因为紧急避险要求紧急避险行为与给第三方的损害形成因果关系。丙的IPAD损毁归因于甲，由甲赔偿。
3.对第三人防卫与打击错误
甲故意伤害乙，乙情急捡砖头扔甲，击中了甲的同时也击中了丙，致其重伤。
［观点展示]
①周光权：乙对丙构成正当防卫，一个行为只能认定为同一个性质。成立正当防卫不要求防卫行为达到制止不法侵害的效果。
②张明楷：乙对丙成立假想防卫，构成过失致人重伤。
③柏浪涛：只需要看乙对丙是间接故意还是过失致人重伤，然后认定即可。
六、限度条件
（一）判断标准
1.必要性
第一顺位：以制止不法侵害为必要，但不要求别无他法或迫不得已；一根据侵害严重性、紧迫性判断，并结合行为时的情境和社会一般人的角度判断
［提示] 看犯罪实行行为的法益侵犯程度性质，如我被绑架，绑匪睡着，我拿起砖头把绑匪拍成重伤，我的行为没有超过必要限度，不过当。
2.相当性
第二顺位：防卫行为必须限定在相当的范围里，防卫行为明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。
［注意] 造成重大损害指造成不法侵害人重伤、死亡，轻伤及以下损害不属于。
（二）防卫过当
1.构成要件
客观须存在过当的结果+要求主观上至少是过失。如甲轻伤乙，乙用木棍反击竟致甲死亡。分析：
①主观过失→防卫过当；
②主观无过失→意外事件。
2.处罚
①防卫过当不是独立的罪名，应根据行为所符合的构成要件来定罪；
②不能把事后防卫视为防卫过当；
②如果正当防卫产生了救助义务，不救助造成伤害的，行为整体评价为防卫过当。
［提示] 防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
七、特殊正当防卫
（一）前提
1.*力暴**犯罪： 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全；
2.排除： 使用和平方式如投毒、麻醉方式实施，不属于特殊防卫。
（二）法条性质
1.提示性的注意规定，提醒法官，特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。
2.其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性和相当性，没有限度条件的要求，造成侵害人死亡的，也不算过当。但一般正当防卫中，造成不法侵害人伤亡的，不一定属于防卫过当。
3.必须是*力暴**方式的不法侵害，并直接或间接危及生命（不包括一般重伤）。
4.只要而且必须满足"严重危及人身安全的*力暴**犯罪"的条件，都可以适用特殊正当防卫的规定（同类解释规则）。
（三）具体情形
1.行凶： 指重伤害。缩小解释：不包括轻伤害也不要求使用凶器
2.杀人： 不包括非*力暴**手段，包括转化犯转化来的故意杀人罪。
3.抢劫： 不包括非*力暴**手段和携带凶器抢夺转化的抢劫；包括事后转化抢劫、抢劫枪支、*药弹**、爆炸物、危险物质罪。
4.强奸： 不包括非*力暴**强奸，包括拐卖妇女、强迫卖淫罪中的强奸。
5.绑架： 包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架。