吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）吉04刑终29号
抗诉机关辽源市西安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志云，男，1996年7月19日出生，户籍所在地和现住址广东省湛江市。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辽源市西安区人民法院审理被告人陈江敏、陈志云犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2019）吉0403刑初57号刑事判决，宣判后，原审被告人陈江敏、陈志云均不服，提出上诉。本院于2019年10月11日作出（2019）吉04刑终92号刑事裁定，以原判决程序违法，撤销原判，发回重审。辽源市西安区人民法院于2019年12月26日作出（2019）吉0403刑初114号刑事判决，宣判后，辽源市西安区人民检察院及原审被告人陈江敏、陈志云均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案，辽源市人民检察院指派检察员王琦、李百惠出庭履行职务，上诉人陈江敏及其辩护人周海洋、上诉人陈志云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈江敏、陈志云系姐弟关系。2016年5月，陈江敏注册成立了广东湛江万鼎投资咨询有限公司，在广东省湛江市城市广场租下办公室，招募话务员10余人。同年6月至2017年3月间，陈志云、陈江敏签约成为大连再生、大连贵金属、东北亚现货平台的交易代理商，为获取客户交易手续费提成的60%-80%,组织话务人员冒充“投资顾问”等虚假身份、发送虚假盈利截图和涨跌数据骗取客户信任，诱导客户投资,通过反向“喊单”,诱导投资人频繁交易和低设止盈线,高设止损线等手段，造成投资人张某等多人亏损和交纳高额交易手续费。2017年8月至2018年8月间，陈志云、陈江敏二人结伙在农村自家住宅,为获取客户交易手续费提成的80%、投资人亏损的30%，代理中都、四川瀚海等现货平台和江西中赣、江西赣通、江西国润等虚假期货平台，冒充“投资顾问”等虚假身份，诱导投资人投资,利用虚假平台控制涨跌数据造成齐某（本市人、被害人）等多人亏损，并交纳了高额交易手续费。2017年年底至2018年5月间，陈志云冒充“银河证券公司高级投资顾问”等虚假身份，利用向投资人推荐股票、指导股票买卖，获取投资人股票利润30%的提成，非法获利10万元。二人为牟取非法利益,分工合作,陈江敏负责招人、培训员工、联系平台与代理上级虚假平台合作、对账结算、违法所得的保存管理,同时以“投资顾问”虚假身份诱导客户投资现货、虚假期货、股票,进行频繁交易;陈志云以“健身教练王大”“陈聪”等虚假身份冒充“银河证券高级投资顾问”，负责谈客户、拉客户，诱导客户投资现货、虚假期货、股票,进行频繁交易。二被告人代理江西籍平台过程中，通过获取交易手续费提成和投资人亏损分成，非法获利30余万元。
具体犯罪事实如下：（1）2018年7月至2018年8月间，陈江敏利用注册的微信号和QQ号（QQ:×××，昵称“陈敏”）,编造虚假身份，陈志云利用注册微信号（×××，微信昵称“高级投顾-陈聪”）和QQ号（×××，QQ昵称“高级投顾-陈聪”）,编造虚假身份,冒称其为高级投资顾问，二人利用江西国润网络虚假平台，发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取齐某（被害人）信任，诱导齐某手机*载下**虚假期货平台江西国润交易软件（齐某江西国润交易账户：×××，出入金密码：124578），诱导齐某入金交易期货，利用虚假平台控制涨跌数据造成齐某亏损现金人民币42,201.00元。（2）2018年6月至2018年7月间，陈志云利用注册的微信号（×××，微信昵称“高级投顾-陈聪”）和QQ号（×××，QQ昵称“高级投顾-陈聪”）,编造虚假身份，冒称其为高级投资顾问，利用互联网上的腾讯股票交流群,诱导刘某1（被害人）加好友,发送虚假涨跌数据骗取刘某1信任，诱导刘某1手机*载下**虚假期货平台江西国润交易软件注册，诱导刘某1入金交易期货，利用控制虚假平台涨跌数据造成刘某1亏损现金人民币6万元。（3）2018年6月初，陈志云利用注册微信号（微信昵称“高级投顾-陈聪”）,编造虚假身份，冒称其为高级投资顾问，利用在互联网上发布的虚假广告,诱导姚某（被害人）加好友,发送虚假涨跌数据骗取姚某信任，诱导姚某手机*载下**虚假期货平台江西国润交易软件注册，诱导姚某入金交易期货，利用控制虚假平台涨跌数据造成姚某亏损现金人民币28,000.00元。（4）2017年12月至2018年1月间，陈志云利用注册的微信号（×××，微信昵称“高级投顾-陈聪”）和QQ号（×××，QQ昵称“高级投顾-陈聪”）,编造虚假身份，冒称自己为银河证券公司老师，发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取信任,诱导刘某2接受其有偿指导股票买卖，以投资人股票利润三七分成（投资人七成）的方式合作，骗取刘某2现金人民币3,800.00元。2018年1月至2018年2月间，陈江敏利用微信号和QQ号(QQ:1208741931)昵称“陈敏”的虚假身份，陈志云利用微信号（×××，微信昵称“高级投顾-陈聪）,编造虚假身份，二人为牟取非法利益，获取投资人交易手续费提成的60%-80%，利用四川瀚海交易平台，以发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取刘某2信任，再次诱导刘某2通过计算机QQ远程*载下**四川瀚海交易平台（刘某2四川瀚海交易账户：×××），诱导刘某2入金并且频繁交易，交纳交易手续费，造成刘某2亏损现金人民币154,288.00元。（5）2016年7月至2017年1月间，陈志云利用注册的微信号（昵称“高级投顾-陈聪”）,编造虚假身份，冒充“投资顾问”等虚假身份,利用微信、QQ的搜寻功能,诱骗肖某（被害人）加好友,发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取肖某信任，诱导肖某手机*载下**大连再生现货平台交易软件并指导注册投资,然后通过反向“喊单”,诱导投资人肖某频繁交易、低设止盈线,高设止损线等手段，造成肖某交纳高额交易手续费和亏损现金人民币57,000.00元。（6）2016年11月至2017年2月间，陈江敏利用注册的微信号（昵称“陈敏”）,编造虚假身份，冒充“投资顾问”等虚假身份,利用拨打电话的方式,诱导赵某（被害人）加好友,发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取赵某信任，诱导赵某手机*载下**大连再生现货平台交易软件并指导注册投资,然后通过反向“喊单”,诱导频繁交易、低设止盈线,高设止损线等手段，造成赵某交纳高额交易手续费和亏损现金人民币42,618.00元。（7）2016年11月至2018年8月间，陈江敏,陈志云利用注册的微信号（×××，昵称“高级投顾-陈聪”）和QQ号（×××，QQ昵称“高级投顾-陈聪”）,编造虚假身份，冒充“投资顾问”等虚假身份,利用微信、QQ的推荐功能,诱导张某（被害人）加好友,发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取张某信任，诱导张某先后在大连再生现货平台、大连贵金属现货平台、东北亚现货平台,平安易宝现货平台注册投资,然后通过反向“喊单”,诱导张某频繁交易、低设止盈线,高设止损线等手段，造成张某亏损和交纳高额交易手续费。2018年1月份以来再次诱导张某手机*载下**虚假期货平台江西国润和贵州中进交易软件注册，诱导张某入金交易期货，利用控制虚假平台涨跌数据造成张某亏损，2016年11月至2018年8月张某共亏损现金人民币1,794,925.00元。
另查明，（1）公安机关通过调取的电子物证以及调取的被告人QQ、微信聊天记录，共查找出投资人63名，现已报案的投资人有7名，其他投资人部分未报案、部分正等待其所在户籍地公安机关核实后反馈结果。（2）公安机关依法扣押了二被告人资金111万元，齐某被骗钱款42,201.00元已返还。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、物证：（1）陈江敏作案工具银行卡、手机。（2）陈志云作案工具硬盘8个。（3）手机、笔记本电脑。
2、书证：（1）户籍信息，证实被告人自然情况。（2）到案经过，证实二被告人系被抓获归案。（3）扣押清单，证实扣押陈江敏作案工具银行卡、手机，扣押陈志云作案工具硬盘8个，手机、笔记本电脑、U盘和笔记本26本、话术本、代理合同、学习资料、操作指南等。（4）扣押清单，扣押陈江敏现金94万元、陈志云现金17万元。（5）返还清单，返还齐某42,201.00元。（6）羁押证明、出所登记表，证实陈江敏2018年9月3日21时至2018年9月5日被羁押湛江市坡头区看守所，2018年9月5日出所。（7）二被告人无犯罪记录的证明。（8）陈江敏、陈志云、林某中行、农行、建行及农村信用社等银行卡流水，证实陈江敏的农村信用社、使用江西国润等平台绑定的建行卡，转入资金45万元，大连再生等平台绑定的农行卡转入资金164万元。（9）银行账户流水、平台资金流水、瀚海账户明细、陈志云与刘某2的微信聊天记录，证实陈志云以银行证券“高级投资顾问”诱骗刘某2，刘某2投入资金18万元，损失15.4288万元的事实经过。（10）证监会吉林监管局证实材料，证实江西中赣、江西国润、江西赣通等平台未经证监会审批，不具有经营期货的资质。未经证监会批准，任何人不得设立、或者变相设立期货公司，经营期货业务。（11）大连市关于大连再生公司的批复文件,证实2011年报请政府同意范围为再生资源物资、农副产品、化工、中药材交易及资金服务。（12）营业执照，证实大连再生公司经营范围权益交易及登记托管结算服务投资咨询、金融信息服务。（13）大连高新区管委会文件，证实同意大连再生上线再生银、再生镍、大连油三项新品种。（14）大连再生资源交易所会员资格申请书、大连贵金属协议书，证实陈江敏的上级公司广东金矿公司为上述两家平台的下级代理商。（15）情况说明，证实湛江万鼎投资公司、广东金矿合作公司，只能提供客户信息和交易记录。（16）大连贵金属交易中心的营业执照和大连金融发展局的文件，证实大连贵金属是依规设立的从事贵金属交易服务,2012年整改前从事黄金交易，整改后取消黄金交易资格，从事贵金属交易。（17）林某信用社卡复印件。（18）陈志云的微信号、QQ号头像照片及聊天记录，证实其利用银河证券公司的照片“高级投资顾问”骗取被害人信任实施诈骗。（19）刘某2银行的流水、平台资金流水、交易记录、四川翰海平台数据交易数据、陈志云以“高级投资顾问”身份与被害人刘某2的聊天记录，证实陈志云以“高级投资顾问”的身份，利用虚假平台，为赚取手续费和提成骗取刘某2信任，通过频繁操作、反向操作的手段导致刘某2损失的事实。（20）齐某、张某、姚某、刘某1、肖某、赵某银行的流水、身份证复印件及与陈志云、陈江敏聊天记录，证实陈志云、陈江敏以“高级投资顾问”身份，利用虚假平台，为赚取手续费和提成骗取被害人信任，通过频繁操作、反向操作的手段导致被害人损失的事实。（21）情况说明及陈志云与齐某微信、QQ聊天记录，证实陈志云以“高级投资顾问”的身份，让齐某频繁操作、反向操作，骗取交易费，导致齐某投入资金损失，该微信、QQ记录经陈志云、齐某签字摁手印确认。（22）辽源市公安局的情况说明：证实通过调取的电子物证以及调取的被告人QQ、微信聊天记录，共查找出被害人63名，现已有联系的被害人4人，正在等待其户籍地公安机关核实后反馈。（23）笔记本26本、话术本、学习资料、操作指南、代理合同等。
3、证人证言：（1）陈某：其系广东金矿投资集团法人，该公司从事资本投资、国内商品推广，没有期货经营资质，有投资咨询的经营范围，代理大连再生资源、大连贵金属两个平台。2016年我公司与湛江万鼎投资咨询公司，签了合作合同，对方公司叫陈江敏的和我们谈的合作。（2）林某：我是陈志云、陈江敏的母亲。我名下有4个存折，大概有人民币120万左右存款，陈志云和陈江敏开过公司，2016年停业了，陈志云没有工作，陈江敏在保险公司工作。
4、被害人姚某、齐某、刘某1、肖某、赵某、张某、刘某2的陈述。
5、被告人陈志云、陈江敏的供述和辩解。
6、搜查、勘察笔录：搜查笔录，搜查到二被告人作案工具电脑、笔记本、主机等作案工具，详见扣押清单；勘察笔录：附实施诈骗地点作案物品的照片。
7、电子数据：从扣押的二被告人的电脑和手机导出的数据。
原审法院认为，被告人陈志云、陈江敏以非法占有为目的，分工合作，互相配合，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诱骗被害人在虚假期货平台频繁进行交易，从而获得高额手续费提成和被害人损失的提成，以此来骗取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财物的所有权，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立，但指控其犯罪金额145万元不当，对该笔指控证据未达到确实充分（这145万元来源于哪些投资人、来源于哪个平台、审计是否有合法收入、是否涉嫌其他犯罪），未能排除合理怀疑，存疑，本案犯罪数额应认定其诱骗投资人进入江西籍虚假平台的违法所得计30万元。鉴于其二被告人系初犯、无前科，当庭认罪、悔罪，且有退赃情节，故对其二人可酌情处罚。综合，陈江敏（万鼎公司组建者、法定代表人）、陈志云的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人陈江敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元；被告人陈志云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；公安机关扣押在案的被告人的违法所得人民币30万元及本院收取的罚金人民币80万元，上缴财政。
抗诉机关辽源市西安区人民检察院抗诉认为：1、二被告人利用大连再生等虚假平台诈骗105万余元犯罪事实清楚，证据确实充分；2、被告人陈志云以虚假身份向被害人推荐股票指导交易，诈骗10万元盈利分成，犯罪事实清楚，证据确实充分；3、在案证据证实被告人具有诈骗主观故意和诈骗行为。
辽源市人民检察院出庭检察员支持辽源市西安区人民检察院的抗诉意见。
上诉人陈江敏及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1、本案定性错误，应定非法经营罪；2、原判认定的犯罪数额有误，应以在案的被害人损失计算，为130201元；3、陈江敏应认定为从犯。
上诉人陈志云提出的上诉理由：1、应认定为从犯；2、犯罪数额认定有误；3、对原判认定罪名无异议，但量刑过重。
经审理查明，被告人陈江敏、陈志云为姐弟关系。二人为牟取非法利益,组成犯罪团伙,分工合作,陈江敏负责与代理上级虚假平台合作和上级虚假平台对账结算、违法所得的保存管理,同时以“投资顾问”虚假身份诱骗被害人投资现货、虚假期货、股票,进行频繁交易;陈志云以“健身教练王大”“陈聪”等虚假身份冒充“银河证券高级投资顾问”，负责谈客户、拉客户，诱骗被害人投资现货、虚假期货,进行频繁交易。二被告人通过获取交易手续费提成和被害人亏损分成，进行非法获利。
2016年5月，被告人陈江敏为牟取非法利益,注册成立了广东湛江万鼎投资咨询有限公司作为犯罪掩护，在广东省湛江市城市广场租下办公室作为犯罪窝点，招募话务员10余人,实施诈骗犯罪行为。2016年6月至2017年3月之间，被告人陈志云、陈江敏为牟取非法利益,签约成为大连再生、大连贵金属、东北亚等现货平台的交易代理商，为获取被害人交易手续费提成的百分之六十到八十,组织话务犯罪团伙冒充“投资顾问”等虚假身份,发送虚假盈利图片和涨跌数据骗取被害人信任，诱骗被害人投资,通过反向“喊单”,诱骗被害人频繁交易和诱骗被害人低设止盈线,高设止损线等手段，造成被害人张某等多人亏损和交纳高额交易手续费。
2017年8月至2018年8月期间，被告人陈志云、陈江敏二人结伙在农村自家住宅设立犯罪窝点,为牟取非法利益,获取被害人交易手续费提成的百分之八十和被害人亏损的30%，代理中都、四川瀚海等现货平台和江西中赣、江西赣通、江西国润等虚假期货平台，冒充“投资顾问”等虚假身份，诱骗被害人投资,利用虚假平台控制涨跌数据造成被害人亏损。造成被害人齐某（辽源市西安区人）等多人亏损，并交纳了高额交易手续费。
2017年年底至2018年5月期间，被告人陈志云为牟取非法利益，冒充“银河证券公司高级投资顾问”等虚假身份，利用向被害人推荐股票，指导股票买卖，获取被害人股票利润30%的提成，非法获利10万元。
2016年5月至2018年8月期间，被告人陈志云、陈江敏共同实施诈骗及非法获利145万元。另查明，2016年6月至2017年3月间，陈江敏名下的银行卡共收到大连再生、大连贵金属、东北亚等现货平台给付的佣金164万元。
以上事实有书证、物证、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，足资认定。
关于抗诉机关辽源市西安区人民检察院提出的二被告人利用大连再生等虚假平台诈骗105万余元犯罪事实清楚，证据确实充分的抗诉意见，经查，虽大连再生、大连贵金属、东北亚等现货平台在案发时仍继续经营，但陈江敏、陈志云通过签约成为该平台的交易代理商后，为获取被害人交易手续费提成,利用虚假身份,骗取被害人信任，诱骗被害人投资,隐瞒手续费被杠杆扩大的事实，故意引导客户频繁交易，赚取大量交易手续费提成，其主观上非法占有故意明显；在案证据能证实大连再生等平台向陈江敏的银行卡多次转账，且标明“佣金”，数额高达164万元，结合银行交易记录、被害人陈述及二被告人的供述，抗诉机关综合证据情况指控该平台诈骗数额为105万元，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，应予采纳。原审判决以该笔指控证据不能达到确实充分，未能排除合理怀疑为由不予认定，与本院查明的事实及相关的法律规定相悖。抗诉机关的这一抗诉意见，本院予以支持。
关于抗诉机关辽源市西安区人民检察院提出的被告人陈志云以虚假身份向被害人推荐股票指导交易，诈骗10万元盈利分成，犯罪事实清楚，证据确实充分的抗诉意见，经查，该指控事实清楚，陈志云亦无异议，陈志云虽使用虚假身份推荐股票指导交易，但其获利10万元与其虚构身份无刑法意义的因果关系，不能认定为诈骗犯罪。原审判决未予认定该事实为诈骗犯罪事实正确。抗诉机关的这一抗诉意见，本院不予支持。
关于被告人陈江敏及其辩护人提出定性错误，应认定非法经营罪的辩护意见，经查，从被告人的供述、被害人陈述、证人证言及银行流水、提取的话术、聊天记录等证据来看，二被告人通过聊天的形式蓄意诈骗各被害人在交易平台交易的目的就是为了获取被害人交易过程中的巨额交易手续费及亏损，客观上，平台交易的手续费、亏损等也确实二被告人占有。被告人伪装身份、虚构事实，以事先设计好的剧本和话术诈骗客户入金。入金后，冒充投资顾问与被害人接触，为被害人答疑解惑，通过让被害人先期获利进一步坚定确信，操作导致被害人损失后声称感同身受。整个过程环环相套，循序渐进。从在案证据可知，无论是收取高额手续费，还是赚取客户损失提成，哪种模式，被告人均未放任客户自行交易、亦未告知交易规则及收费标准，而是实际控制涨跌数据，故意造成客户资金减损。同时隐瞒手续费被杠杆扩大的事实，故意引导客户频繁交易，造成客户手续费损失。指导客户重仓操作，设置低止盈线并不设止损，不断鼓动客户加金，重仓操作，更大数额的造成被害人损失。客户实际亏损与被告人的行为之间存有直接的因果关系，被告人的行为具有非法占有的目的、采用欺骗手段获取财物，符合诈骗罪的构成特征。原审判决认定的罪名正确。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈江敏、陈志云提出的应认定为从犯的上诉理由，经查，二被告人与各平台为代理关系，其实施犯罪为二被告人独立完成，本案中其与各平台间没有形成共犯关系，违法所得也被二被告人实际占有、分配，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均对其实施的诈骗总额负责，应认定为主犯。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈志云、陈江敏以非法占有为目的，分工合作，互相配合，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诱骗被害人在现货、虚假期货平台频繁进行交易，故意指导被害人错误操作，从而获得高额手续费提成和被害人损失的提成，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的部分犯罪事实有误，应予以纠正。抗诉机关的部分抗诉意见成立，本院予以支持。原审判决定罪准确，审判程序合法，因部分犯罪事实认定错误，致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1维持辽源市西安区人民法院（2019）吉0403刑初114号刑事判决中对被告人陈江敏、陈志云定罪部分的判决；
2撤销辽源市西安区人民法院（2019）吉0403刑初114号刑事判决中对被告人陈江敏、陈志云量刑部分的判决；
3撤销辽源市西安区人民法院（2019）吉0403刑初114号刑事判决第（三）项；
4被告人陈江敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月3日起至2028年9月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人陈志云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月3日起至2028年9月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
六、追缴在案的被告人违法所得一百一十一万元，返还被害人；剩余部分，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 曲吉忠
审判员 孙继炎
审判员 夏 丹
二〇二〇年六月二十九日
书记员 刘 铎