非法吸收公众存款罪，自从2019年以后，感觉判得越来越严了，公检法也面对着越来越大的*访上**和维稳压力，这类案件已经办成标准化、模式化，在没有退赃退赔的情况下，总监级别以上想通过辩护达成无罪，可以说是非常困难…… 那么，当事人最想得到的判决效果是什么呢？ 1、取保候审；2、判处缓刑；3、判轻刑；4、少退赃。但取保侯审取和判处缓刑的前提是退还一定非法所得和认罪认罚。但是退多少？怎么退非常关键，个人经验，一般要在起诉前最少要退75%以上才可以取保。现在很多P2P及私募基金的员工，把自己所发的工资，提成，都投到自己公司里面去了。爆雷后，公安及检察机关要求退赃的时候，导致无钱可赔。何律师也遇到一个案件，一个私募基金的团队销售总监，把自己工作3年的工资，提成200多万，老公的68万全部投入公司去了，到事发后，身无分文。另外，这类非法吸收公众存款案件，吸收往往是亲朋好友的钱，当亲属家庭遇到困难时，往往用自己家庭的钱垫付给亲友。导致后面案发时，往往借信用卡渡日。对于这些员工，我们报以极大的同情，他们通常教育文化程度不低，甚至有重点大学的本科生、研究生。在当年的互联网金融浪潮下，没有人知道进入P2P公司，私募基金公司是犯罪，他们主观上没有恶性。严格来说，他们也是受害者，但太相信老板了，被洗过脑的人，到了看守所，还相信老板是可信的，项目是可靠的……。
那么，在没有经济能力退赔的情况下，唯一的辩护突破口就是“非法所得“了。即工资加提成辩护。但有下面几个问题需要解决：
一、存在挂单现象，如何扣除？
二、存在转单现象，是否可以扣除？
三、存在返佣现象，是否可以扣除？
四、业务员自己投资金额，如何扣除？
（一）我们首先看看挂单，挂单现象如何扣除？
挂单的原因，是老板对销售业绩有要求，很多业务员因为业绩很难达标，其上司或者是公司中不做业务的财务人员、高级管理人员等将自己的客户挂在该业务员名下，佣金、提成等由这个业务员转给相关挂单人员。这种情况，因为存在同一金额的重复评价问题，在审计的时候往往审计不出来，需要行为人与律师一起逐笔核对，进行排除。
法院意见参考：
1、案号（2019）京0101刑初355号，刘豪杰非法吸收公众存款一审刑事判决书：关于刘豪杰所提“挂单”即“挂业绩”的辩解，经查，团队成员之间出于拿更多提成、提职或保级等不同目的，存在相互“挂业绩”的现象，属共同犯罪中的协作互利。被告人同意他人在其名下“挂业绩”，体现为被告人吸资金额的增加，有利于被告人保级、提职。被告人与在其名下“挂业绩”的业务员共同实施了犯罪行为，此数额不应从犯罪数额中扣除，故该辩解本院不予采纳。
2、（2019）沪0115刑初4238号雷涛非法吸收公众存款一审刑事判决书裁判理由：关于挂单，在非法集资案件中确实存在挂单现象，挂单所对应的资金数额、投资人，可能不是被挂单业务员直接实施、招揽，但是挂单业务量通常计入被挂单业务员的“业绩”，从而有助于业务员提高层级、增加收入，且通常情况下，挂单金额在案件被告人直接实施的集资金额中所占的比例很小，不影响被告人的量刑格，故挂单金额不宜从被告人犯罪金额中扣除，但是在量刑时予以酌情从轻考量。
法律依据：《检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条第二款规定，负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
（1）犯罪嫌疑人自身及其*亲近**属所投资的资金金额；
（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。
（二）什么是转单，是否可以扣除？
转单，很多情况是前一个团队负责人或者业务员离职或高升，将其客户挂在留职业务员即接单业务员名下。那么这个转单客户之前的投资不应让接单的业务员承担，因为吸收金额是离职人员应该承担的金额。但如果这些客户投资到期后，又继续投资的，重新投资部分应当计入接单业务员名下。
法院意见参考：
南京市秦淮区人民法院 （2019）苏0104刑初1034号，关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出的审计报告中投资人转单、续单数额不应计入被告人刘国强的犯罪数额的相关辩护意见，经查，本案起诉书指控被告人刘国强的罪名系非法吸收公众存款，转单、续单的行为皆系扰乱金额秩序，且根据司法解释的规定，集资参与人获得回报后重复投资的数额不应从犯罪数额中予以扣除，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
（三）什么是返佣？返佣是否可以扣除？
返佣，P2P或者私募基金大额投资者大多数是投资数额较大，也跟业务员私下关系良好，而投资者可选择的私募项目多，在这种“竞争”和“人情”的因素下，业务员将自己业务提成拿出一部分，直接给回投资者。比如投资者张三投资金额是1000万，业务员李四拿到的提成是60万，张三就有可能直接跟李四提出，要求从李四的提成中拿走一半作为自己的额外“利息”。李四为了开展业务，就同意从自己的个人佣金账户中拿出30万给到张三，投资者张三就不仅仅可以获得1000万元相应的投资利息，还可以额外获得30万元的业务员返佣。
但要命的是，检察院追求的是重罪，追求公诉成功，而公安机关委托会计师事务所的审计报告中（现实会计师事务所往往由高院指定），是审计公账的，业务员的自己银行卡流水，审计机关不看。这审计出来的非法所得，就非常大了。公诉人会在法庭强调，这笔资金没有公司的财务支出记录，公司的佣金发放记录中记录已经支付60万元佣金给到业务员，如果业务员将自己的佣金返给客户，为何不走公司财务账户，如此会更加有凭有据？律师这时候要做的事情，便是要说服犯罪嫌疑人的家属，把业务员的银行流水和投资返款记录等证明文件打印和统计出来，说服法官。这30万元的返佣，业务员本人并没有拿到，请求法官一定要在违法所得收入中进行相关扣除。
法院意见参考：
广东省广州市越秀区人民法院，案号：（2019）粤0104刑初5号，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 第三款 之规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
（四）业务员自己投资金额，如何扣除？
很多P2P或者私募基金的业务人员，见自己公司推荐的产品收益稳定，不仅仅会推荐身边的老客户、有投资能力的亲友投资，自己也会进行大量的投资，而在公司爆雷时，也成为一位典型的受害人。在司法实践中，业务员自身的投资，可以从犯罪金额的计算中扣除。
法律依据：《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条第二款规定，负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：犯罪嫌疑人自身及其*亲近**属所投资的资金金额。
综上，辩护人遇上此类案件第一时间要做业务员工作，看是否可以在侦查阶段或起诉前退赃退赔？因为《刑法修正案（十一）》中，明确提出在非法吸收公众存款案中，如果能够在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生，可以从轻或减轻处罚。如果实在没有能力了，才采取以上辩护方案……
（本文为广东深和律师事务所何勋律师在办案时感悟，欢迎大家交流）。