司法考试真题解析2016年第3卷含解析（严解2020年修订）
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【2016-3-1】
【题目内容：】1．根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？( )（2016年司法考试卷三第1题）
A．甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税
B．乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢”
C．丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游”
D．丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工
【正确答案：】B
【答案解析：】答案B 考点2民事法律事实与非法律事实
解析 本题考查民事法律关系。税务关系具有法律约束力，为法律关系，但其不属于民事法律关系，故不受民法调整，A不选。悬赏广告所引起的关系具有法律约束力，为法律关系，且属于民事法律关系，受民法调整，B选。陪同允诺、志愿帮工所引起的关系没有法律约束力，不是法律关系，C、D不选。
【2016-3-2】
【题目内容：】2．甲企业是由自然人安琚与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷。对此，下列哪一表述是正确的？( )（2016年司法考试卷三第2题）
A．丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担1 5万元的清偿责任
B．丙企业只能要求甲企业承担清偿责任
C．欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任
D．就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任
【正确答案：】C
【答案解析：】答案 C
解析 《民法总则》第102条规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。第104条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。《合伙企业法>第38、39条规定，合伙金业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本题中，甲合伙企业的合伙人为自然人安琚与乙企业。甲企业欠丙企业的*款贷**，应先以甲企业的资产偿还，不足部分，由自然人安琚与乙企业承担无限连带责任。所以，A、B、D项错误，C项正确。
【2016-3-3】
【题目内容：】4．潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第3题）
A．商家无权要求潘某退货
B．商家可基于公平原则要求潘某适当补偿
C，商家可基于重大误解而主张撤销交易
D．商家可基于显失公平而主张撤销交易
【正确答案：】A
【答案解析：】答案 A
解析 《民法总则》中关于民事法律行为无效事由的规定有：第144条：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第154条： “行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
《民法总则》中关于民事法律行为可撤销事由的规定有：第147条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第148条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第149条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第150条：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第151条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
从商家与潘某订立的“赌石”合同中，我们不能发现存在任何无效、可撤销的事由，故该合同有效，所以，A项正确。“赌石”合同是当事人合法、自由的意思表示的结果，故其符合公平原则，所以，B项错误。商家与潘某订立的“赌石”合同，并无重大误解的事实，所以，C项错误。本题中也无显失公平的事实，所以，D项错误。
综上所述，本题正确答案为A。
【2016-3-4】
【题目内容：】1．甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元，乙公司给唐某每
台100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第4题）
A．该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效
B．唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定
C．乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同
D．唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任
【正确答案：】D
【答案解析：】答案 D 考点:有权代理
解析 A项：本题中空气净化器买卖合同本身并无违法目的，所以，A项错误。
B项：唐某受甲公司委托，且甲公司（被代理人）并未明确单价的底线，故唐某的行为不能认定为无权代理。所以，B项错误。
C项：相对于买卖合同而言，“回扣”之事不属于“交易事项”，而属于“交易背景”，故乙公司未告知甲公司此事，不构成欺诈。所以，C项错误。
D项：《民法总则>第164条第2款规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。本题中，唐某与乙公司的“回扣”约定，
本质为双方达成了以损害甲公司为目的的通谋，即恶意串通。所以，D项正确。
综上所述，本题正确答案为D。
【2016-3-5】
【题目内容：】4．蔡永父母在共同遗嘱中表示，二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前，该房由蔡永之姐蔡花借用，借用期未明确。2012年上半年，蔡永父母先后去世，蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记，也未要求蔡花腾退。2015年下半年，蔡永因结婚要求蔡花腾退，蔡花拒绝搬出。对此，下列哪一选项是正确的？() (2016/3/5)
A．因未办理房屋所有权变更登记，蔡永无权要求蔡花搬出
B．因诉讼时效期间届满，蔡永的房屋腾退请求不受法律保护
C．蔡花系合法占有，蔡永无权要求其搬出
D．蔡永对该房屋享有物权请求权
【正确答案：】D
【答案解析：】答案 D
解析 本题考查基于继承所引起的物权变动。
A项：《物权法>第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此，蔡永父母去世后，基于共同遗嘱的规定，房屋即归蔡永所有。进而，蔡永可基于所有权，请求蔡花返还房屋，A项错误。
B项：《民法总则》第196条规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；②不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产。本题中，蔡永请求蔡花返还房屋的权利，为不动产返还请求权，其不受诉讼时效的限制，B项错误。
C项：蔡花占有该房屋，是基于与父母的借用关系。父母去世后，借用关系终止。蔡花不得对新的所有权人蔡永主张有权占有，C项错误。
D项：蔡永基于继承取得房屋所有权，并可对蔡花主张物权请求教，D项正确。
综上所述，本题正确答案为D。
【2016-3-6】
【题目内容：】2．甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的？ ( )（2016年司法考试卷三第6题）
A．丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还
B．丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还
C．乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权
D．乙出售夫妻共有房屋属亍有权处分，丙继受取得房屋所有权
【正确答案：】B
【答案解析：】答案 B
解析 《婚姻法解释三》第11条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋．第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”《婚姻法解释-》第17条规定，《婚姻法》第17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
据此，夫妻处理共同财产的情况包括：
1日常生活所需的小额财产，认定为家事代理，任何一方的单方决定有效。
2一方处理自己婚前个人财产可以单独决定，直接有效。
3重大财产如房产者，则有以下可能性：
3-1登记在一方名下，一方单方以自己名义签订买卖合同并过户，为无权处分，则
有以下两种可能性。
3-1-1第三人可以在符合《婚姻法解释三》第11条的情况下善意取得。
3-1-2第三人不符合上述规定，则不能善意取得。
3-2登记在双方名下，一方以双方名义签订买卖合同，此为无权代理，又有三种可
能性：
3-2-1可能性一：另一方拒鲍追认，适用无权代理规则，第三人不能取得所有权，
但可以要求无权代理的一方承担赔偿责任（《民法总则》171条）。
3-2-2可能性二：另一方追认，适用有权代理规则，合同有效，第三人完成过户
登记可以取得所有权。
3-2-3可能性三，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，适用表见代理
规则，善意第三人完成过户登记可以取得所有权（《婚姻法解释-》第十七条）。
本题中，宣告失踪中的财产代管人乙只有代管义务没有处分权；共有房屋登记在乙名下，
未经甲许可乙擅自出卖于第三人丙为无权处分；乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，
并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙，认定丙为恶意。故适用上述3-1-2规定的
规则，丙不能善意取得。
【2016-3-7】
【题目内容：】2．甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给丙修理，约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实，甲承认。自行车修好后，甲、乙均请求丙返还。对此，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第7题）
A．甲有权请求丙返还自行车
B．丙如将自行车遁还给乙，必须经过甲当场同意
C．乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权
D．如乙要求丙返还自行车，即使修理费未付，丙也不得对乙主张留置权
【正确答案：】C
【答案解析：】答案 C
解析 C、D项：《关于适用保法若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时．不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”本题中，甲向丙交付自行车时，丙并不知道该车不是甲的，故丙在甲未付修理费时，可以成立留置权。故C正确，当选；D错误，不选。
A项：返还原物请求权只能由物权人向无权占有标的物的现时占有入主张，而本题中，首先，甲不是自行车的所有权人；其次，因为丙已经取得留置权，故其对自行车的占有为有权占有，甲不得对丙主张返还原物，A错误。
B项，如果丙将自行车返还给所有权人乙，则不需要甲的同意。B项错误。
综上所述，本题答案为C。
【2016-3-8】
【题目内容：】甲、乙二人按照3：7的份额共有一辆货车，为担保丙的债务，甲、乙将货车抵押给债权人丁，但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第8题）
A．如戊免除了甲的损害赔偿责任，则应由乙承担损害赔偿责任
B．因抵押权未登记，戊应优先于丁受偿
C．如丁对丙的债权超过诉讼时效，仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任
D．如甲对丁承担了全部担保责任，则有权向乙追偿
【正确答案：】D
【答案解析：】答案D 考点： 共有人责任
解析 A、D项：《物权法》第102条规定： “因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额昀按份共有人，有权向其他共有人追偿。”货车为甲乙共有，对戊的损害以及对丁的担保，应由甲乙承担连带责任，如甲对丁承担了全部担保责任，则有权向乙追偿，D项正确。
《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。据此，若戊免除了甲的责任，则连带责任人乙将在戊的弃权范围内免责，A项错误，不选。
B项：抵押权为物权，戊享有的是一般债权。虽然动产抵押非经登记不得对抗善意第三人，但这里的第三人特指“善意第三人物权人”，如其他抵押权人、质权人；而动产抵押权无论是否登记都优先于一般债权（别拿豆包不当干粮哦），B项错误。
C项：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”如丁对丙的债权超过诉讼时效，抵押权不再予以保护．C项错误。
综上所述，本题答案为D。
【2016-3-9】
【题目内容：】甲、乙就乙手中的一枚宝石戒指的归属发生争议。甲称该戒指是其在2015年10月1日外出旅游时让乙保管，属甲所有，现要求乙返还。乙称该戒指为自己所有，拒绝返还。甲无法证明对该戒指拥有所有权，但能够证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指，乙则拒绝提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的任何证据。对此，下列哪一说法是正确的？( )（2016年司法考试卷三第9题）
A．应推定乙对戒指享有合法权利，因占有具有权利公示性
B．应当认定甲对戒指享有合法权利，因其证明了自己的先前占有
C．应当由甲、乙证明自己拥有所有权，否则应判决归国家所有
D．应当认定由甲、乙共同共有
【正确答案：】B
【答案解析：】答案 B 考点：占有权利推定
解析 乙占有该宝石戒指，若申主张自己为宝石戒指的权利人，应负有举证责任。现在，甲已经证明在201 5年10月1日前一直合法占有该戒指，乙若想主张2015年10月1日后自己是宝石戒指的合法占有人，应该对宝石戒指从甲合法占有转移至自己合法占有负有举证责任，乙因举证不能，对此应承担不利后果。所以，应当认定甲对戒指享有合法权利。B项正确，A、C、D错误。
综上所述，本题答案为B。
【2016-3-10】
【题目内容：】2．甲单独邀请朋友乙到家中吃饭，乙爽快答应并表示一定赴约。甲为此精心准备，还因炒菜被热油烫伤。但当日乙因其他应酬而未赴约，也未及时告知甲，致使甲准备的饭菜浪费。关于乙对甲的责任，下列哪一说法是正确的？( )（2016年司法考试卷三第10题）
A．无颁承担法律责任 B．应承担违约责任
C．应承担侵权责任 D．应承担缔约过失责任
【正确答案：】A
【答案解析：】答案A
解析 本题考查好意施惠。请客约定，性质为好意施惠，其不是合同，没有法律上的约束力，故B、D错误，不选。甲被烫伤，并非乙所致，乙不对甲构成侵权，C错误，不选。故本题选A。
【2016-3-11】
【题目内容：】
1．清风艺术馆将其收藏的一批古代名家绘画扫描成*仿品高**，举办了“古代名画精品展”，并在入场券上以醒目方式提示“不得拍照、摄影”。唐某购票观展时趁人不备拍摄了展品，郑某则购买了该批绘画的纸质高仿版，扫描后将其中“清风艺术馆珍藏、复制必宛”的标记清除。事后，唐某、郑某均在某电商网站出售各自制作的该批绘画的*仿品高**，也均未注明来源于艺术馆。艺术馆发现后，向电商发出通知，要求立即将两人销售的*仿品高**下架。对此，下列哪一说法是正确的？()（2016年司法考试卷三第11题）
A．唐某、郑某侵犯了艺术馆的署名权
B．郑某实施了删除权利管理信息的违法行为
C．唐某未经许可拍摄的行为构成违约
D．电商网站收到通知后如不采取措施阻止唐某、郑某销售该*仿品高**，应向艺术馆承担赔偿责任
【正确答案：】C
【答案解析：】答案C 考点：网络侵权责任
解析 A项：署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。唐某、郑某制作并出售的是绘画的*仿品高**，而绘画署名权归绘画的作者享有，艺术馆并不享有。A项错误。
B项：权利管理信息一般指版权信息等表明著作权的信息。而“清风艺术馆珍藏、复制必究”只是指出绘画的保存单位以及不允许复制，并不是权利管理信息。B项错误。
C项：“不得拍照、摄影”在入场券上有醒目提示，作为合同的格式条款，该条款并未排除入场人参观的权利，该条款有效。唐某未经许可拍摄的行为违反了约定，构成违约。C项正确。D项：《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”据此可知，艺术馆向电商发出通知后，电商有采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务，但并没有阻止唐某、郑某销信该*仿品高**的义务。D项错误。
综上所述，本题答案为C。
【2016-3-12】
【题目内容：】1．甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下：2016年3月1日，甲胁迫乙订立合同，约定货到付款；4月1日，甲与丙签订合同，丙支付20%的货款；5月1日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；6月1日，甲与戊签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行顺序产生争议。关于履行顺序，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第12题）
A．戊、丙、丁、乙 B．戊、丁、丙、乙
C．乙、丁、丙、戊 D．丁、戊、乙、丙
【正确答案：】A
【答案解析：】
答案 A 考点:一物数卖
解析 《买卖合同司法解释》第9条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”
据此可知，普通动产多重买卖的履行顺序为：受领交付的优先于支付价款的；支付价款优先于合同成立在先的。在戊、丙、丁、乙中，只有戊受领交付，所以戊顺位第一。排除C、D项。A、B项中．丙、丁均为支付价款的买受人，因丙先支付价款，所以丙优先于丁，A项顺序正确。另，司法解释没有对具体的付款比例设定要求，因此，本题中的丙部分付款和丁全部付款的因素无须考虑。
综上所述，本题答案为A。
【2016-3-13】
【题目内容：】
2． 2013午甲购买乙公司开发的商品房一套，合同约定面积为135平米。2015年交房时，住建部门的测绘报告显示，该房的实际面积为150平米。对此，下列哪一说法是正确的？( )（2016年司法考试卷三第13题）
A．房屋买卖合同存在重大误解，乙公司有权请求予以撤销
B．甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同，法院应予支持
C．如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲应按实际面积支付房款
D．如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲仍按约定面积支付房款
【正确答案：】B
【答案解析：】答案 B
解析 《商品房买卖司法解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理： （一）面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足．面积误差比超出370部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
由上述条文可知，在商品房买卖中，设计面积与实际交付面积允许存在面积误差，A项错误。误差在3%以内为绝对允许，超过3%为相对允许。本题中，合同约定房屋面积为135平，实际面积为150平，面积差15平，与约定面积相比多出近II%，超过3%，属于相对允许，此时选择的主动权在买受人，买受人可以解除合同，B项正确，也可以继续履行，若买受人选择继续履行，应当按合同中约定的每平价格补足面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款，而超过3%的误差不需要补足，由出卖人承担，也就是所要交款的面积为：约定面积十面积误差比在3%以内（含3%）部分的面积，C、D项错误。
综上所述，本题答案为B。
【2016-3-14】
【题目内容：】11.甲公司与乙公司签订买卖合同，以市场价格购买乙公司生产的设备一台，双方交付完毕。设备投入使用后，丙公司向法院起诉甲公司，提出该设备属于丙公司的专利产品，乙公司未经许可制造并销售了该设备，请求法院判令甲公司停止使用。经查，乙公司侵权属实，但甲公司并不知情。关于此案，法院下列哪一做法是正确的？( )（2016-3-14，单选）
A.驳回丙公司的诉讼请求
B．判令甲公司支付专利许可使用费
C．判令甲公司与乙公司承担连带责任
D．判令先由甲公司支付专利许可使用费，再由乙公司赔偿甲损失
【正确答案：】A
【答案解析：】A
《专利法>第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿
责任。”2016年新颁布的《专利法解释二》第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销信或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”甲公司并不知情而使用未经专利权人许可制造的专利产品，不承担赔偿责任，但仍然构成专利侵权，具体说是善意侵权。因为甲支付了合理对价，所以可以不停止使用，也不必支付使用费。A正确，B、C、D错。
本题考查专利善意侵权且引用了最新法条，大家注意。
【2016-3-15】
【题目内容：】12.奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权，又将其设计的“飞天神马”造型注册为汽车的立体商标，并将该造型安装在车头。某车行应车主陶某请求，将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色，并从报废的轿车上拆下“飞天神马”标志安装在改装车上。陶某使用该改装车提供专车服务，收费高于普通轿车。关于上述行为，下列哪一说法是错误的？( )（2016-3-15，单选）
A.陶某的行为侵犯了奔马公司的专利权
B．车行的行为侵犯了奔马公司的专利权
C．陶某的行为侵犯了奔马公司的商标权
D．车行的行为侵犯了奔马公司的商标权
【正确答案：】A
【答案解析：】A
这一题综合考查商标和专利，难度极大。本题考查的是外观设计专利，《专利法>第11条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，
都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”陶某并未实施制造、销售的行为，只是使用（用普通车冒充豪车后经营性使用）而已，所以不构成侵犯专利权，A错，当选。
就专利问题而言，车行毫无疑问是假冒专利的制造者，侵权，B正确。
就商标而言，《商标法》第57条规定：“未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其相同的商标属于侵权行为。”陶某属于典型的在相同服务（提供专车服务）上使用假冒商标的产品，属于侵犯商标权的行为，C正确。
在这个意义上，车行在普通车上插上豪车车标的行为，属于帮助侵权行为，构成商标侵权，C、D均正确。此题难在理解题意。
【2016-3-16】
【题目内容：】13.W研究所设计了一种高性能发动机，在我国和《巴黎公约》成员国L国均获得了发明专利权，并分别给予甲公司在我国、乙公司在I。国的独占实施许可。下列哪一行为在我国构成对该专利的侵权？( )（2016-3-16，单选）
A.在L国胸买由乙公司制造销售的该发动机，进口至我国销售
B．在我国购买由甲公司制造销售的该发动机，将发动机改进性能后销售
C．在我国未经甲公司许可制造该发动机，用于各种新型汽车的碰撞实验，以测试车身
的防撞性能
D．在I国未经乙公司许可制造该发动机，安装在L国客运公司汽车上，该客车曾临时
通过我国境内
【正确答案：】C
【答案解析：】C
《专利法》第69条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（兰）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提
供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”A、B对应（一）；C制造该发动机是为了各种新型车的碰撞试验，是以生产经营为目的，不符合（四）项；D对应（三）。
C构成侵权，应选。
【2016-3-17】
【题目内容：】
4．营盘市某商标代理机构，发现本市甲公司长期制造销售“实耐”牌汽车轮胎，但一直未注册商标，该机构建议甲公司进行商标注册，甲公司负责人鄢某未置可否。后鄢某辞职新创立了乙公司，鄢某委托该商标代理机构为乙公司进行轮胎类产品的商标注册。关于该商标代理机构的行为．下列哪一选项是正确的？( )（2016-3-17，单选）
A.乙公司委托注册“实耐”商标，该商标代理机构不得按受委托
B．乙公司委托注册“营盘轮胎”商标，该商标代理机构不得接受委托
C．乙公司委托注册普通的汽车轮胎图形作为商标，该商标代理机构不得接受委托
D．该商标代理机构自行注册“捷驰”商标，用于转让给经营汽车轮胎的企业
【正确答案：】A
【答案解析：】A
商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人中请注册的商标侵犯他人在先权益的，不得接受其委托。实耐商标将侵犯他人的在先权益，代理机构不得接受委托，A正确。
<商标法》第10条规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名祢、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”营盘轮胎属于地名，图形属于通用名称，这两种情况下都可能因为存在“不得注册的情形”而被驳回，但代理机构均可以接受委托。之所以这样规定，是因为侵权在先权益势必引发纠纷，而所谓不得注册，则取决于商标局的裁量。B、C错。
《商标法》第19条第4款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”D错。
【2016-3-18】
【题目内容：】
4．乙起诉离婚时，才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割，下列哪一选项是错误的？( )（2016年司法考试卷三第18题）
A．甲隐匿转移财产，分割财产时可少分或不分
B．就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷，乙可再起诉
C．离婚后发现甲还隐匿其他共同财产，乙可另诉再次分割财产
D．离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产，乙再行起诉不受诉讼时效限制
【正确答案：】D
【答案解析：】
答案D
解析A、C项：《婚姻法》第47条第一款规定： “离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”本题中，甲隐匿、转移财产，分割时可对其少分或不分；若离婚后发现甲还隐匿其他共同财产，乙可另诉再次分割财产。A、C项表述正确。
B项：《婚姻法解释二》第8条规定，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”据此可知，就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷，乙可再起诉。B项表述正确。
D项：《婚姻法解释-》第31条规定：“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”据此可知，请求再次分割夫妻共同财产适用诉讼时效。《民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。”据此可知，民法总则实施后，除法律另有规定外，诉讼时效期间为三年。请求再次分割夫妻共同财产应适用三年诉讼时效的规定，因此，D项表述错误。
综上所述，本题答案为D。
【2016-3-19】
【题目内容：】2．钟某性情暴躁，常殴打妻子柳某，柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦排遣，日久生情。现柳某起诉离婚，关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第19题）
A．针对钟某家庭*力暴**，柳某不能向其主张损害赔偿
B．针对钟某家庭*力暴**，柳某不能向其主张精神损害赔偿
C．如柳某婚内与杜某同居，则柳某不能向钟某主张损害赔偿
D．如柳某婚内与杜某同居，则钟某可以向柳某主张损害赔偿
【正确答案：】C
【答案解析：】答案C
解析 《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭*力暴**的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
《婚姻法解释-》第28条规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
A、B项：钟某对柳某实施家庭*力暴**，符合上述46条（三）项情形，柳某与杜某仅生感情，未发生过错情形，可认定为该条规定的无过错方，因此柳某可向钟某主张损害赔偿，同时根据上述解释第28条，损害赔偿包括精神损害赔偿，A、B项表述错误。
C项：若柳某婚内与杜某同居，则具有过错情形，作为有过错方无权请求损害赔偿。C项表述正确。
D项：钟某对柳某实施家庭*力暴**，存在过错，作为有过错方无权请求损害赔偿。D项表述错误。
综上所述，本题答案为C。
【2016-3-20】
【题目内容：】
5．刘山峰、王翠花系老夫少妻，刘山峰婚前个人名下拥有别墅一栋，关于婚后该别墅的归属，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第20题）
A．该别墅不可能转化为夫妻共同财产
B．婚后该别墅自动转化为夫妻共同财产
C．婚姻持续满八年后该别墅即依法转化为夫妻共同财产
D．刘、王可约定婚姻持续八年后该别墅转化为夫妻共同财产
【正确答案：】D
【答案解析：】
答案D
解析 《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各白所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”据此可知，刘、王可约定婚姻持续八年后该别墅转化为夫妻共同财产。D项正确，A项错误。
B、C项：1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”但是，2001年修改后的婚姻法增加了一条，作为第18条，该条规定： “有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：一方的婚前财产。”因此，在婚姻法修改后，上述意见第6条废止。BC项表述错误。
综上所述，本题答案为D。
【2016-3-21】
【题目内容：】4．贡某立公证遗嘱：死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后，自书遗嘱：贡某全部遗产归弟弟贡武，自己全部遗产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写：同意，但还是留10万元给贡小文。其后，贡文先于贡某死亡。关于遗嘱的效力，下列哪一选项是正确的？()（2016年司法考试卷三第21题）
A．贡某遗嘱巳被其通过书面方式变更
B．贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力
C．贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效
D．贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效
【正确答案：】B
【答案解析：】
答案 B
解析 A项：贡某所立遗嘱为公证遗嘱，只能通过公证遣嘱加以变更，故A项错误。B项：《继承法》第27条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”因遗嘱继承人贡文先于贡某死亡，贡某遗嘱不生效力，遗产按法定继承处理。B项正确。
C项：《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”据此可知，让人代书遗嘱都需依该款规定办理，否则无效，贡某修改贡文遗嘱尚不论是否为贡文意思，即使也属贡文意思，也因不符合该款条件而无效。C项错误。
D项：贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分属于处分他人财产的遗嘱，根据《继承法意见》第38条的规定而无效。故D项错误
综上所述，本题答案为B。
【2016-3-22】
【题目内容：】
下列哪一情形构成对生命权的侵犯？( )（2016年司法考试卷三第22题）
A．甲女视其长发如生命，被情敌乙尽数剪去
B．丙应丁要求，协助丁完成自杀行为
C．戊为报复欲致己于死地，结果将己打成重伤
D．庚医师因误诊致辛出生即残疾，辛认为庚应对自己的错误出生负责
【正确答案：】B
【答案解析：】考点1生命权
答案 B
解析 《民法总则》第110条第1款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由此可知，生命侵权责任的构成要件是：①行为人具有过错；②剥夺他人生命；③行为具有违法性；④行为人行为与损害结果之间具有因果关系。
A、D项：甲女头发被剪，辛因庚医师误诊出生即残疾，都与生命侵权无关，所以，A、D项错误。
B项：在我国民法中，“他人同意”并不构成生命侵权的合法理由，而“协助自杀”则意味着故意实施了剥夺他人生命的行为，所以，B项正确。
C项：戊虽有剥夺他人生命的动机，但是未导致他人死亡的结果，民法上不构成生命侵权，所以，C项错误。
综上所述，本题正确答案为B。
【2016-3-23】
【题目内容：】
田某突发重病神志不清，田父将其送至医院，医院使用进口医疗器械实施手术，手术失败，田某死亡。田父认为医院在诊疗过程中存在一系列违规操作，应对田某的死亡承担赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是正确的7( )（2016年司法考试卷三第23题）
A．医疗损害适用过错责任原则，由患穷承担举证责任
B．医院实施该手术，无法取得田某的同意，可自主决定
C．如因医疗器械缺陷致损，患方只能向生产者主张赔偿
D．医院有权拒绝提供相关病历，且不会因此承担不利后果
【正确答案：】A
【答案解析：】答案A 考点：医疗损害责任
解析 A项：《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此可知，该条中有过错才承担责任，A项表述正确。
B项：《侵权责任法》第55条第一款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的*亲近**属说明，并取得其书面同意；”第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其*亲近**属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”本题中，虽然田某神志不清，无法取得其同意，但是在田某的父亲在场的情况下，应取得其父亲书面同意。B项忽略了*亲近**属，表述错误。
C项：《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”据此可知，患方在此情况下，也可向医院机构请求赔偿。C项表述错误。
D项：《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。”据此可知，医院若拒绝提供相关病历，便推定医院有过错。D项表述错误。
综上所述，本题答案为A。
【2016-3-24】
【题目内容：】张小飞邀请关小羽来家中做客，关小羽进入张小飞所住小区后，突然从小区的高楼内抛出一块砚台，将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担，下列哪一选项是正确的？( )（2016年司法考试卷三第24题）
A．张小飞违反安全保障义务，应承担侵权责任
B．顶层业主通过证明当日家中无人，可以免责
C．小区物业违反安全保障义务，应承担侵权责任
D．如查明砚台系从10层抛出，10层以上业主仍应承担补充责任
【正确答案：】B
【答案解析：】答案 B 考点：高空抛物责任
解析 A、C项：《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本题中，将关小羽砸伤的是小区的高楼内抛出一块砚台，不属于上述条文中规定的公共场所，不存在违反安全保障义务的侵权行为，A、C项表述错误。
B、D项：《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”B项中，若顶层业主能够证明当日家中无人，便能证明自己不是侵权人，则不承担该条规定的责任，B项表述正确。D项中，若查明砚台系从10层抛出，则能够证明10层以上业主不是侵权人，亦不承担该条规定的责任，D项表述均错误。
综上所述，本题答案为B。
【2016-3-25】
【题目内容：】
5．李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车，李某认为物流公司需要，便以自己的名义与通大公司签订了购买合同，通大公司交付了货车，但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能设立。关于本案，下列哪一说法是正确的？( )（2016-3-25，单选）
A.通大公司可以向王某提出付款请求
B．通大公司只能请求李某支付车款
C.李某、王某对通大公司的请求各承担50%的责任
D．李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任
【正确答案：】A
【答案解析：】
A
公司最终没有设立，所以债权人可以请求全体或者部分发起人对债务承担连带清
偿责任，A正确，B错误。发起人以自己名义与通大公司签订合同，公司未成立由该发
起人承担清偿责任，不适用全体发起人承担连带清偿责任的情形。即便要全体发起人承
担清偿责任，对外也应当承担连带的清偿责任，出资比例等只能限制发起人而不能对抗
债权人，所以C、D项错误。
【2016-3-27】
【题目内容：】13.零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70%并派员担任董事长，乙公司持股30%。后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目，待债权人丙公司要求零盛公司偿还货款时，发现零盛公司的资产不足以清偿。关于本案，下列哪一选项是正确的？( )（2016-3-27，单选）
A.甲公司对丙公司应承担清偿责任
B．甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任
C．甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任
D．丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿 ：
【正确答案：】A
【答案解析：】A
甲公司滥用自己在零盛公司的股东地位，将零盛公司的资产全部用于甲公司的 一个大型投资项目，严重损害了公司债权人丙公司的利益，应当对公司债务承担连带责 任，A正确。本题申出现了股东滥用股东权利损害公司债权人的利益的情况，甲公司与零盛公司的财产混同，此时要刺穿公司面纱，债权人丙公司可以直接请求该股东甲公司对零盛公司的债务承担连带清偿责任，而其他股东不用对公司承担责任。BCD错误。
【2016-3-28】
【题目内容：】22.烽源有限公司的章程规定，金额超过10万元的合同由董事会批准。蔡某是烽源公司的总经理。因公司业务需要车辆，蔡某便将自己的轿车租给烽源公司，并约定年租金15万元。后蔡某要求公司支付租金，股东们获知此事，一致认为租金太高，不同意支付。关于本案，下列哪一选项是正确的？( )（2016 -3 - 28，单选）
A.该租赁合同无效 B．股东会可以解聘蔡某
C．该章程规定对蔡某没有约束力 D．烽源公司有权拒绝支付租金
【正确答案：】D
【答案解析：】D
蔡某与公司签订的合同是在双方真实意思表示的情况下成立生效的，且不存在该条中导致合同无效的情形，所以租赁合同是有效的，A错误。有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。B错误。蔡某作为公司的总经理，自然地受到公司章程的约束，C错误。D之所以正确，是因为公司法规定董监高与公司的交易行为需要获得股东会或者董事会的同意，因此股东会可以代表公司拒绝支付租金。这里不要与“内部限制不得对抗善意第三人”相混淆，本题中没有善意第三人。
【2016-3-29】
【题目内容：】
6．唐宁是沃运股份有限公司的友起人和董事之一，持有公司15%的股份。因公司未能上市，唐宁对沃运公司的发展前景担忧，欲将所持股份转让。关于此事，下列哪一说法是正确的？( )（2016-3-29，单选）
A.唐宁可要求沃运公司收购其股权
B．唐宁可以不经其他股东同意对外转让其股份
C．若章程禁止发起人转让股份，则唐宁的股份不得转让
D．若唐宁出让其股份，其他发起人可依法主张优先购买权
【正确答案：】B
【答案解析：】
B
沃运公司是一家股份有限公司，其股东唐宁转让股份不需要征得其他股东的同
意，B正确。股东唐某只是对公司的前景堪忧，但是并没有出现可以要求公司收购其股
份的情况，A项错误。股份公司的章程可以对公司董事、监事、高管的股权转让作出限
制，但是唐某是沃运公司的股东和发起人之一，且题目中也未出现公司成立不满一年的
情况，C错误。有限责任公司股东转让股权时其他股东有优先购买权，但沃运公司作为
一家股份有限公司，其股东转让股杈时其他股东并不享有优先购买权，D错误。
【2016-3-30】
【题目内容：】16.兰艺咖啡店是罗飞、王曼设立的普通合伙企业，合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人且承担全部亏损。为扭转经营亏损局面，王曼将兰艺咖啡店加盟某知名品牌，并以合伙企业的名义向陈阳借款20万元支付了加盟费。陈阳现在要求还款。关于本案，下列哪一说法是正确的？( )（2016 -3 - 30，单选）
A.王曼无权以合伙企业的名义向陈阳借款
B．兰艺咖啡店应以全部财产对陈阳承担还款责任
C．王曼不承担对陈阳的还款责任
D．兰艺咖啡店、王曼和罗飞对陈阳的借款承担无限连带责任
【正确答案：】B
【答案解析：】B
陈阳作为普通合伙企业的债权人，兰艺咖啡店应当先以自己的全部财产承担还款责任，所以B项正确。本题的关键在于，首先，选出司法部给的答案B并不难。其次，无限连带责任是含伙人之间，并非合伙人与合伙企业之间，所以D错误也很明显。普通合伙企业不能偿还债务的，普通合伙人肯定要还，C也错误。但关键是A有争议。本题中罗飞是事务执行人，那么王曼就不得执行合伙事务，就此而言A无疑是正确的。存疑，不纠结
【2016-3-31】
【题目内容：】12.祺航公司向法院申请破产，法院受理并指定甲为管理人。债权人会议决定设立债权人委员会。现吴泰公司提出要受让祺航公司的全部业务与资产。甲的下列哪一做法是正确的？( )（2016-3-31，单选）
A.代表祺航公司决定是否向昊泰公司转让业务与资产
B．将该转让事宜交由法院决定
C．提议召开债权人会议决议该转让事宜
D．作出是否转让的决定并将该转让事宜报告债权人委员会
【正确答案：】D
【答案解析：】D
吴泰公司提出要受让祺航公司的全部业务与资产，属于全部库存或者营业的转
让的情形，管理人应当作出决定并将该转让事宜报告债权人委员会。D正确。A、D并
存时，应选D。
【2016-3-32】
【题目内容：】11.甲公司为履行与乙公司的箱包买卖合同，签发一张以乙公司为收款人、某银行为付款人的汇票，银行也予以了承兑。后乙公司将该汇票背书赠与给丙。此时，甲公司发现乙公司的箱包为假冒伪劣产品。关于本案，下列哪一选项是正确酌？( ) (2016-3-32，单选)
A．该票据无效
B．甲公司不能拒绝乙公司的票据权利请求
C．丙应享有票据权利
D．银行应承担票据责任
【正确答案：】D
【答案解析：】D
本题中没有出现汇票无效的情形，且票据行为具有无因性和独立性，票据本身是有效的，所以A选项错误。本题难点在于B、C。B、C都是不对的，因为B、C都不确定。本题中只说了发现箱包为假冒伪劣产品，并未涉及合同效力。而只有当原因关系（也就是本题中甲乙之间的买卖合同）无效时，当辜人之间才能发生抗辩权，所以甲能否拒绝乙的请求，不确定。因为乙不确定，所以受赠人丙的权利也不确定。在单选题中，应当选最有把握的。D显然正确。
【2016-3-33】
【题目内容：】
13.赢鑫投资公司业绩骄人。公司拟开展非公开募集基金业务，首期募集1000万元。李某等老客户知悉后纷纷表示支持，愿意将自己的资金继续交其运作。关于此事，下列哪一选项是正确的？( )（2016-3-33，单选）
A.李某等合格投资者的人数可以超过200人
B．赢鑫公司可在全国性报纸上推介其业绩及拟募集的基金
C．赢鑫公司可用所募集的基金购买其他的基金份额
D．赢鑫公司就其非公开募集基金业务应向中国证监会备案
【正确答案：】C
【答案解析：】
C
赢鑫公司开展非公开募集基金业务，可以用其募集的基金再购买其他的基金份
额来投资，C是正确。赢鑫公司开展非公开募集基金业务，投资者人数不能超过200
人，A错误。赢鑫公司开展非公开募集基金业务，不可以在全国性报纸上推介其业绩及
拟募集的基金，B错误。赢鑫公司开展非公开募集基金业务，应当向基金行业协会备
案，不是向中国证监会备案，D错误。
【2016-3-34】
【题目内容：】11.杨某为其妻王某购买了某款人身保险，该保险除可获得分红外，还约定若王某意外死亡，则保险公司应当支付保险金20万元。关于该保险合同，下列哪一说法是正确的？( )（2016-3-34，单选）
A.若合同成立2年后王某自杀，则保险公司不支付保险金
B．王某可让杨某代其在被保险人同意处签字
C．经王某口头同意，杨某即可将该保险单质押
D．若王某现为无民事行为能力人，则无需经其同意该保险合同即有效
【正确答案：】B
【答案解析：】B
经过王某本人同意并认可保险金颧之后让杨某代签是可以的，所以B选项正确。若合同成立2年之后王某自杀，保险公司要承担给付保险金的责任，所以A项错误。杨某为其妻子王某购买了以死亡为给付条件的保险，要将该保险单质押必须经过王某的书面同意，所以C选项错误。王某如果是无民事行为能力人，杨某作为其丈夫不
能为其投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，所以D选项错误。
【2016-3-35】
【题目内容：】
11．不同的审判程序，审判组织的组成往往是不同的。关于审判组织的适用，下列哪一选项是正确的？（2016/3/35 -单）( )
A．适用简易程序审理的案件，当事人不服一审判决上诉后发回重审的，可由审判员独任审判
B．适用简易程序审理的案件，判决生效后启动再审程序进行再审的，可由审判员独任审判
C．适用普通程序审理的案件，当事人双方同意，经上级法院批准，可由审判员独任审判
D．适用选民资格案件审理程序的案件，应组成合议庭审理，而且只能由审判员组成合议庭
【正确答案：】D
【答案解析：】
D审判组织
A选项错误。本选项的关键在于这是一个发回重审的案件。发回重审的案件，不能独任审只能合议审。有的同学可能会被“适用简易程序审理的案件”迷惑，但本案 并不是一个适用简易程序审理的案件。本案实质上是一个发回重审的案件。对应法条《民事诉讼法》第40条规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”B选项错误。这是一个再审案件，无论是适用一审程序再审还是适用二审程序再审，都不能独任审，只能合议审。同样的不要被“适用简易程序审理的案件”所欺骗，这个选项不是适用简易程序审理的案件。C选项错误。在民事诉讼中，独任审是和简易程序结合在一起的，合议审是和普通程序结合在一起的。本选项是适用普通程序审理的案件，根本不存在独任审的情况。对应法条《民事诉讼法》第39条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员茌执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”D选项正确。选民资格案件审理程序属于特别程序，适用特别程序审理的案件只能够由审判员审理。并且按照法律规定，选民资格案件，由审判员组成合议庭审理。对应法条《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理：其他案件由审判员一人独任审理。”
严解点评： 独任制只适用于第一次的一审，重审和再审案件，即便用一审程序，也只能适用合议制。普通程序只能适用合议制。特别程序审理的案件，只能由审判员审理，
其中的选民资格案件，只能适用合议制。
【2016-3-36】
【题目内容：】
30.精神病人姜某冲人向阳幼儿园将入托的小明打伤，小明的父母写姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的？（2016/3/36-单）()
A．姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人
B．姜某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无独立请求权第三人
C．向阳幼儿园与姜某是共同被告
D．姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告
【正确答案：】D
【答案解析：】
D
民事诉讼中的当事人
本题需要掌握两个考点：①无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人作为共同被告；②校园事故责任中，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园学习期间受到幼儿园以外的人员人身损害的，如果以侵权人作为被告的话，幼儿园因为要承担相应的补充责任，会作为共同被告。在本题中，姜某是精神病人，可以作为共同被告，他的监护人朱某也可以作为共同被告，向阳幼儿园，也可以作为共同被告。因此，D选项正确。对应法条《民诉解释》第67条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造
成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”《侵权责任法》第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
精神病人和他的监护人是本案的必要被告。幼儿园承担补充责任，也是必要共同被告。
【2016-3-37】
【题目内容：】
19.小桐是由菲特公司派遣到苏拉公司工作的人员，在一次完成苏拉公司分配的工作任务时，失误造成路人周某受伤，因赔偿问题周某起诉至法院。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（2016/3/37 -单）()
A．起诉苏拉公司时，应追加菲特公司为共同被告
B．起诉苏拉公司时，应追加菲特公司为无独立请求权第三人
C．起诉菲特公司时，应追加苏拉公司为共同被告
D．起诉菲特公司时，应追加苏拉公司为无独立请求权第三人
【正确答案：】C
【答案解析：】C
民事诉讼中的当事人
在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，受害人有两种确定被告的方法：①起诉接受劳务派遣的用工单位，比时只有一个被告；②同时起诉接受劳务派遣的用工单位和劳务派遣单位，此时有两个被告。就本题来看菲特公司为劳务派遣单位，苏拉公司为接受劳务派遣的用工单位。这两个公司只有可能做被告，不可能做无独立请求权第三人，B选项和D选项错误，首先排除。如果周某起诉苏拉公司，根本就不能追加菲特公司为共同被告，因为起诉接受劳务派遣的用工单位，这个时候只有一个被告。A选项错误。但如果周某起诉菲特公司时，由于法律规定菲特公司是做共同被告的，因此还应追加苏拉公司为共同被告。C选项正确。
对应法条《民诉解释》第58条规定：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的。该劳务派遣单位为共同被告。
接受劳务派遣的用工单位，可以做单独的被告，也可以做共同的被告。劳务派遣单位，只能做共同被告，不能做单独被告。因此，只告劳务派遣的用工单位，那是正确的。但是如果只告劳务派遣单位，是错误的，必须追加接受劳务派遣的用工单位为共同被告。
【2016-3-38】
【题目内容：】25．丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，在程序上，下列哪一选项是正确的？（2016/3/38 - 单）()
A．丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行
B．丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行
C．丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继缤进行
D．丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行
【正确答案：】B
【答案解析：】
B
原告撤诉后有独立请求权的第三人之诉的处理在解答本题时，首先必须要明确本案的原告是丁一，被告是丁二，妹妹丁爽是有独立请求权的第三人，因为丁爽是基于遗嘱，主张父亲的遗产全部归其所有。也就是说丁爽对于原被告争议的诉讼标的物遗产主张了独立的所有权。在这个案件中，有两个诉：一个是原告丁一与被告丁二之间的本诉；另一个是以丁爽为原告，原案原告丁一和被告丁二为共同被告的有独立请求权第三人之诉。本诉的原告丁一撤回本诉以后，有独立请求权第三人之诉将矬续进行。因此，B选项正确。
对应法条《民诉解释》第237条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原
告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。” 原告主张的是法定继承权，丁爽主张的是遗嘱继承，丁爽与原告所主张的 请求权不同，丁爽不是共同原告，而是有独立请求权第三人。原告撤回本诉之后，有独 立请求权第三人之诉继续进行。在有独立请求权第三人的诉讼中，本诉的原告和被告将被列为共同被告。
【2016-3-39】
【题目内容：】62.战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某杏认向牟某借款的事实，主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的？（2016/3/39-单）()
A．牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据
B．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据
C．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据．该证据对借款事实而言是直接证据
D．战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证
【正确答案：】B
【答案解析：】正确答案： B
民事诉讼中的证据和证明
要把本题的答案弄清楚，要处理好三个考点：
(l)证据的法定种类。本题中，银行转账凭证属于书证，手机短信属于电子数据，手机通话录音属于电子数据，这些说法都是正确的。
(2)按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。A选项中，牟某提
供的银行转账凭证，并不能直接证明存在借款事实，只能证明有过资金往来，因此，A选项错误。B选项中，牟某提供的记载战某表示“要向”其借款5万元的手机短信，并不能够证明已经发生了借款事实，因此属于间接证据。B选项正确。同理，C选项错误。
(3)证据的关联性。关联性，即民事证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一部分的客观事实。本案有两个法律关系的争议：一个是原告牟某与被告战某之间是否有借贷关系，这是第一个借贷关
系。另一个则是被告战某所主张的他与原告牟某之间存在第二个借贷关系。D选项中，战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，从逻辑上，只能证明牟某与战某曾经签订过10万元借款合同的事实，并不能否认战某曾向牟某借款5万元的事实。因此，该借条与争议的是否存在5万元借款的事实不具备关联性，不是牟某主张战某借款事实的证据，也就是说不是第一个借贷关系的证据，而是第二个借贷关系的证据。该借条复印件与第一个借贷关系无关，并不是第一个泫律关系中的证据，也就不是本证或者反证。简单来说，本案有两个借贷关系：①牟某所主张的5万元的借贷关系；②战某所主张的10万元的借贷关系。D选项中，10万元的借条复印件，是第一个借贷关系的本证，不是与第一个借贷关系有关的证据，当然也就不可能是与第二个借贷关系有关的反证。因此，D选项错误。
对应法条《民诉解释》第116条规定：“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”
转款凭证只是间接证据，只能反映资金往来，不能证明是借贷关系。表示要借款，不等于已经借过钱，也只是有关借贷关系的间接证据。能证明有10万元借贷关系的借条，与5万元借贷关系的案子无关，并不是有关5万元借贷关系这个案件的证据。
【2016-3-40】
【题目内容：】71.刘月购买甲公司的化肥，使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉，要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的，刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售的化肥有质量问题
且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配，下列哪一选项是正确的？（2016/3/40 -单）()
A．应由刘月负担有因果关系的证明责任
B．应由甲公司负担无因果关系的证明责任
C．应由法院依职权裁量分配证明责任
D．应由双方当事人协商分担证明责任
【正确答案：】B
【答案解析：】71 B
当事人无需举证证明的事实。
证明对象，是指需要证明主体运用证据予以证明的与案件有关的事实。从本题来看，证明对象是“甲公司出售的化肥有质量问题且与刘月所受损害有因果关系”。同学一般都会把本题理解为产品责任。根据《民事证据规定》第4条对第6种情况的描述，产品责任案件，化肥公司就法律规定的免责事由承担举证责任。那么，剩下的事实就应当由刘月承担证明责任。加之没有完整阅读题干，不少同学错误地选择了A选项。
题目已经告诉我们，“刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系”。从整个题目来看，实际上问的问题是“已为生效裁判所确认的事实，如果对方要否认，谁来证明”？根据《民诉解释》第93条的规定，已为生效裁判所确认的事实，主张该事实的当事人无需举证证明，若对方反驳，需要提供相反证据来证明。因此，本题应当由反对方甲公司提供证据证明。本题的答案是B选项。
如果同学们能够理解客观证明责任和主观证明责任的关系，本题就更容易了。本题的客观证明责任即结果的风险，是白立法预先规定的，由刘月负担。在刘月提供了自己的证据（即吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书）之后，按照法律规定，已为生效文书确定的事实会被推定为真实，刘月已经完成了自己的主观证明责任。在这种情况下，如果对方甲化工厂不服，则应由甲化工厂负责*翻推**，即由甲化工厂负担这种情况下的主观证明责任。在刘月提交了判决书之后，主观证明责任已经转移到甲公司身上。
以为法院生效裁判所确认的事实，即因果关系事实，主张方免证。对方不认可由对方举证*翻推**。
【2016-3-41】
【题目内容：】
75.李某起诉王某要求返还10万元借款并支付利息5000元，并向法院提交了王某亲笔书写的借条。王某辩称，已还2万元，李某还出具了收条，但王某并未在法院要求的时间内提交证据。法院一审判决王某返还李某10万元并支付5000元利息，王某不服提起上诉，并
称一审期间未找到收条，现找到了并提交法院。关于王某迟延提交收条的法律后果，下列哪一选项是正确的？（2016/3/41-单）()
A．因不属于新证据，法院不予采纳
B．法院应采纳该证据，并对王某进行训诫
C．如果李某同意，法院可以采纳该证据
D．法院应当责令王某说明理由，视情况决定是否采纳该证据
【正确答案：】B
【答案解析：】75 B
民事诉讼中的举证期限以及逾期举证的处理
举证期限，也称为举证时限，是指法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。
本题的实质是在问王某并未在法院要求的时间内提交收条，在上诉时称一审期间未找到收条，现找到了并提交法院，法院是否采纳该证据。显然，法院应当采纳该证据，
因为不采纳该收条，根本就无法认定案件的事实。对此，根据《民诉解释》第102条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，只要该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳。不过采纳证据的同时，法院会进行相应的惩罚。因此B选项完全正确。A选项法院不予采纳的说法错误。C选项错误在于法院是否采纳，并不完全取决于李某的同意。由于该证据与本案有关，即便李某不同意，法院也应当采纳，只是要对王某予以惩罚。D选项错误在于法院根本不会视情况决定是否采纳，而是应当采纳。《民诉解释》第101条只规定了法院应些责令其说明理由，并没有明确规定这个时候要视情况决定是否采纳该证据。
对应法条《民诉解释》第101条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”《民诉解释》第102条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第1 15条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”
过了举证期限之后提供的证据，只要与本案基本事实有关，就应当采纳，只是根据情况考虑是否惩罚。
【2016-3-42】
【题目内容：】90．甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼，要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下，双方达成调解协议。协议约定：乙公司在调解书生效后10日内支付280万元本金，另支付利息5万元。为保证协议履行，双方约定由丙公司为乙公司提供担保，丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方，但丙公司反悔拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016/3/42-单）()
A．调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请求，但仍具有合法性
B．丙公司反悔拒绝签收调解书，法院可以采取留置送达
C．因丙公司反悔，调解书对其没有效力，但对甲公司、乙公司仍具有约束力
D．因丙公司反悔，法院应当及时作出判决
【正确答案：】A
【答案解析：】90 A
法院调解的担保
A选项正确。因为调解可以超过当事人诉讼请求范围。B选项错误。调解书只需要送交给担保人，不进行送达，也就不可以留置送达。C选项错误。担保人丙公司，不签收调解书的，不影响调解书生效。既然本案是通过调解书结案的，也就不需要做判决，因此D选项错误。
对应法条《民诉解释》第149条规定：“调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效曰期。”《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》 （以下简称《调解规定》）第11条规定：
“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条
件时生效。”《调解规定》第19条第1款规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”调解书不会送达给担保人，只会送交给担保人。送达是会产生法律效果的行为送交只是事实行为，请注意区分。
。：一调解协议的内容可以超出当事人诉讼请求。调解书送交给担保人，不进行送达，也不进行留置送达。担保人拒签调解书的，不影响调解书生效。由于调解书已生效，法院不能再做判决
【2016-3-43】
【题目内容：】78.李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决，要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内，李某发现温某正在转移财产，温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套，故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016/3/43-单）()
A．此时案件已经审理结束且未进入执行阶段，李某不能申请法院采取保全措施
B．李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全
C．李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全
D．李某申请保全后，其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的，法院应当解除保全措施
【正确答案：】C
【答案解析：】 C
诉讼后的财产保全制度
根据《民诉解释》第163条的规定，进入执行程序前，李某有权申请法院采取保全措施，因此A选项错误。在这种情况下，李某可以向执行法院申请采取保全措施。
从题目的表述来看，本案的执行法院有两个，为甲市M区法院和甲市N区法院。甲市M区法院是第一审人民法院，甲市N区法院是与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院。因此，B选项错误，C选项正确。申请执行的时间不是15日内，而是在法律文书指定的履行期间届满后5日内。因此D选项错误。
对应法条《民诉解释》第163条规定：“法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不中请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。”《民事诉讼法》第224条第1款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”
法律文书生效之后，进入执行程序前，债务人转移财产的，债权人可申请执行法院采取保全措施。一审判决的执行法院有两个：第一审人民法院甲市M区法院，以及与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院甲市N区法院。法院采取保全措施后，债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
【2016-3-44】
【题目内容：】120.甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案，甲不服法院作出的一审判决，认为分配给丙和丁的遗产份额过多，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的？（2016/3/44 -单）()
A．甲是上诉人，乙、丙、丁是被上诉人
B．甲、乙是上诉人，丙、丁是被上诉人
C．甲、乙、丙是上诉人，丁为被上诉人
D．甲是上诉人，乙为原审原告，丙、丁为被上诉人
【正确答案：】D
【答案解析：】120 D
民事诉讼中二审当事人
在必要共同诉讼中，上诉的是上诉人，针对的是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。甲是本案中的上诉人，认为分配给丙和丁的遗产份额过多，提起上诉，因此，丙和丁为本案的被上诉人。甲对于乙没有什么意见，乙为原审原告。故D选项正确。
对应法条《民诉解释》第319条规定：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：①上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明：②上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方出事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；③上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。
甲不服法院作出的一审判决，认为分配给丙和丁的遗产份额过多。甲为上诉人，丙丁为被上诉人，由于根本就不涉及乙，乙为原审原告。
【2016-3-45】
【题目内容：】121.甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案，法院判决乙公司败诉并承担违约责任，乙公司不服提起上诉。在二审中，甲公司与乙公司达成和解协议，并约定双方均将提起之诉予以撤回。关于两个公司的撤诉申请，下列哪一说法是正确的？（2016/3/45 -单）()
A．应当裁定准许双方当事人的撤诉申请，并裁定撤销一审判决
B．应当裁定准许乙公司撤回上诉，不准许甲公司撤回起诉
C．不应准许双方撤诉，应依双方和解协议制作调解书
D．不应准许双方撤诉，应依双方和解协议制作判决书
【正确答案：】A
【答案解析：】121 A
二审撤回起诉
本题实际上问的是二审中双方当事人要撤回提起之诉，而不是撤回上诉时，法院该怎么处理。根据《民诉解释》第338条的规定，除非有禁止撤回起诉的情形，原则上法院应当准许。从本题来看，由于双方都要撤回提起之诉，因此不存在其他人不同意的情况，也没有出现损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，法院应当准许。因此A选项正确，B选项、C选项和D选项均错误。
对应法条《民诉解释》第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
二审中不仅可以撤回上诉，还可以撤回起诉。二审准许撤回起诉的，要将一市判决一并撤销。
【2016-3-46】
【题目内容：】102.某死亡赔偿案件，二审法院在将判决书送达当事人签收后，发现其中死亡赔偿金计算错误（数学上的错误），导致总金额少了7万余元。关于二审法院如何纠正，下列哪一选项是正确的？（2016/3/46-单）()
A．应当通过审判监督程序，重新制作判决书
B．直接作出改正原判决的新判决书并送达双方当事人
C．作出裁定书予以补正
D．报请上级法院批准后作出裁定予以补正
【正确答案：】C
【答案解析：】102 C
判决书的笔误
本题属于判决书对死亡赔偿金计算错误（数学上的错误），应当用裁定书予以补正。因此，只有C选项正确。
对应法条《民事诉讼法》第154条第1款第7项规定，裁定适用于补正判决书中的笔误。《民诉解释》第245条规定：“民事诉讼法第154条第1款第7项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”
计算错误，裁定补正。
【2016-3-47】
【题目内容：】
125．王某诉赵某借款纠纷一案，法院一审判决赵某偿还王某债务，赵某不服，提出上诉。二审期间，案外人李某表示，愿以自己的轿车为赵某偿还债务提供担保。三人就此达成书面和觯协议后，赵某撤回上诉，法院准许。一个月后，赵某反悔并不履行和解协议。关于王某实现债权，下列哪一选项是正确的？（2016/3/47 -单）()
A．依和解协议对赵某向法院申请强制执行
B．依和解协议对赵某、李某向法院申请强制执行
C．依一审判决对赵某向法院申请强制执行
D．依一审判决与和解协议对赵某、李某向法院申请强制执行
【正确答案：】C
【答案解析：】
125 C
民事诉讼中撤回上诉
从题目来看，“三人就此达成书面和解协议后，赵某撤回上诉，法院准许”意味着这个案件并不是通过调解书结案的，而是通过准予撤回上
诉的裁定结案的。三人的书面和解协议本身没有强制执行力，撤回上诉的效果是使一审判决生效，并产生了
执行力。A选项、B选项和D选项均错误，和解协议不能够作为申请执行的依据，C选项正确，一审判决可以执行。
对应法条《民事诉讼法》第173条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。” 《
民诉解释》第337条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害
国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。”
撤回上诉，一审判决会生效，二审中的和解协议本身不会有执行力。
【2016-3-48】
【题目内容：】168.甲向法院申请执行郭某的财产，乙、丙和丁向法院申请参与分配，法院根据郭某财产以及各执行申请人债权状况制定了财产分配方案。甲和乙认为分配方案不合理，向法院提出了异议，法院根据甲和乙的意见，对分配方案进行修正后，丙和丁均反对。关于本案，
下列哪一表述是正确的？（2016/3/48 -单）()
A．丙、丁应向执行法院的上一级法院申请复议
B．甲、乙应向执行法院的上一级法院申请复议
C．丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起诉讼
D．甲、乙应以丙和丁为被告向执行法院提起诉讼
【正确答案：】D
【答案解析：】
168 D
参与分配制度
参与分配，是指在执行过程中，因债务人的财产不足双清偿多个债权人的债权，申请执行人以外的其他债权人凭借有效的执行根据加入已经开始的执行中，使各个
债权能够公平受偿的制度。
本题中，对于参与分配方案，甲和乙认为分配方案不合理，向法院提出了异议，丙和丁均反对。这个时候的解决方法是，甲和乙作为原告起诉丙和丁。因此，D选
项正确；A选项和B选项错误，解决争议的办法是起诉，而不是复议；C选项错误，把原被告弄反了。
对应法条《民诉解释》第511条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。”《民诉解释》第512条第1、2款规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼：异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配穷案进行分配。
异议人以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。
【2016-3-49】
【题目内容：】169.何某依法院生效判决向泫院申请执行甲的财产，在执行过程中，甲突发疾病猝死。法院询问甲的继承人是否继承遗产，甲的继承人乙表示继承，其他继承人均表示放弃继承。关于该案执行程序，下列哪一选项是正确的？（2016/3/49-单）()
A．应裁定延期执行
B．应直接执行被执行人甲的遗产
C．应裁定变更乙为被执行人
D．应裁定变更甲的全部继承人为被执行人
【正确答案：】C
【答案解析：】169 C
执行承担
《民诉解释》第475条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”本题的情形不属于继承人放弃继承的情形，因为有继承人乙表示继承，因此，不应当选B选项。
本题中，只有继承人乙表示继承，其他继承人均表示放弃继承，因此，不应当选D选项，而应当选C选项。
作为被执行人的公民死亡，裁定变更继承人为被执行人。
【2016-3-50】
【题目内容：】192.甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，第一次开庭后，甲公司的代理律卿发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭，遂向仲裁庭提出回避申请。关于本案仲裁程序，下列哪一选项是正确的？（2016/3/50-单）()
A．苏某的回避应由仲裁委员会集体决定
B．苏某回避后，合议庭应重新组成
C．已经进行的仲裁程序应继续进行
D．当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行
【正确答案：】D
【答案解析：】192 D
仲裁员的回避效果
《仲裁法》第36条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定：仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。”从题目来看首席仲裁员苏某并不是仲裁委员会主任，他的回避应当由仲裁委员会主任决定，因此，A选项错误。
《仲裁法》第37条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”按照这个规定，某个仲裁员回避后，只是重新产生仲裁员，而不需要将没回避的也更换掉。仲裁庭不会因为某个仲裁员的回避而重新组成。解题的关键在于仲裁员回避，原来的仲裁程序不是应当重新进行，也不是应当继续进行，而是有可能重新进行。因此，B选项和C选项错误，D选项正确。
仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主住担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。仲裁庭不会因为某个仲裁员的回避而重新组成。仲裁员回避，原来的仲裁程序不是应当重新进行，也不是应当继续进行，而是有可能重新进行。
【2016-3-51】
【题目内容：】2．甲、乙为夫妻，长期感情不和。2010年5月1日甲乘火车去外地出差，在火车上失踪，没有发现其被害尸体，也没有发现其在何处下车。2016年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后，乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告死亡，下列哪些说法是正确的？( )（2016年司法考试卷三第51题）
A．甲的继承人可以继承其财产
B．甲、乙婚姻关系消灭，且不可能恢复
C．2016年6月5日为甲的死亡日期
D．铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿
【正确答案：】A,C
【答案解析：】答案 AC 解析 A项：宣告死亡后，被宣告人推定死亡，进而引起继承的开始，所以，A项正确。
B项：《民法总则>第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。本题中，甲乙的婚姻关系可能恢复，所以，B项错误。
C项：《民法总则》第48条规定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期，本题中，不存在意外事故，法院于2016年6月5日宣告甲死亡，所以，C项正确。
D项：本题中，不存在铁路公司的侵权行为，所以，D项错误。
综上所述，本题正确答案为A、C。
【2016-3-52】
【题目内容：】
1．甲8周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益，考虑到甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，
甲的奖金损失过半。关于乙、丙的行为，下列哪些说法是正确的？( )（2016年司法考试卷三第52题）
A．乙、丙应对投资股票给甲造成的损失承担责任
B．乙、丙不能随意处分甲的财产
C．乙、丙的行为构成无因管理，无须承担责任
D．如主张赔偿，甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后6个月内因自己系无行为能力人而中止，待成年后继续计算
【正确答案：】A,B
【答案解析：】考点2监护人职责
答案 AB
解析 A、B项：<民法总则》第34条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。据此，监护职责的履行，必然意味着监护人应当对被监护人的人身、财产的保护尽到谨慎管理的注意义务。《民法总则》第35条规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未戍年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。本题中，甲的父母将甲的奖金全部购买股票，违反了监护人的注意义务，应承担侵权损害赔偿责任，所以，A项正确，B项正确。
C项：父母对子女的监护，是监护人地位的结果，具有法律依据，不构成无因管理，所以，C项错误。
D项：《民法总则》第190条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。D项中说待成年后继
续计算错误。所以，D项错误。
综上所述，本题正确答案为A、B。
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