华勤技术：虚拟股与公司股权有哪些差异？
——虚拟股是否涉及变相公开发行股票？
【发行人概述】
华勤技术股份有限公司（以下简称“华勤技术”或“发行人”）于2023年5月23日通过上交所上市委审议。华勤技术本次申报沪主板，是一家从事智能硬件产品的研发设计、生产制造和运营服务的平台型公司，属于智能硬件ODM行业。
【反馈回复】
关于虚拟股权
根据申报及回复材料，（1）公司自设立起始，创始股东邱文生、崔国鹏、*振海吴**、陈晓蓉持续对符合公司激励条件的员工授予虚拟股权作为股权激励，员工按其获授的虚拟股权权益享有分红及股份增值等实际经济权益，不享有表决权等股东权利。经2017年6月及 2020年8月两次工商登记，公司将历史上获授公司虚拟股权且截至该时点仍持有该等虚拟股权权益的员工通过工商登记，将激励对象名下持有的虚拟股权转换为通过持有员工持股平台的股权或财产份额方式以间接持有公司股权；（2）除部分无偿方式授予虚拟股外，员工以有偿价格认购虚拟股时，对于该认购价格与公允价值之间的差额部分，已确认为股份支付费用；2014 年后因员工离职等情形需回购虚拟股时，虚拟股权款管理账户在向员工支付虚拟股回购款出现资金缺口时，创始股东自身或通过向公司拆借一定资金用于支付虚拟股回购款；（3）2017年员工持股平台向发行人增资时，部分员工持股平台合伙人名下预留了一定的财产份额，作为之后向员工授予激励份额的来源；（4）存在少量员工离职后继续享有虚拟股激励权益的情况；（5）2022年5月，发行人重估首次公开募股时点重新确定等待期，股份支付金额由2021 年的24,383.36 降至10,013.71 万元。
请发行人说明：（1）梳理历次授予虚拟股权的时间、对象、数量、认购价格及作价依据、授予条件、内部决策情况、协议内容（如有）、权利义务安排，享受分红及其他经济权益的计算方式及具体情况、回购情况（如有）、规范过程、相关款项来源及去向，授予、分红、回购等事项的会计处理情况；员工持股平台中预留财产份额时，对预留份额持有人是否存在相关权利义务安排；对于离职员工等享有虚拟股权的后续处置安排；（2）结合前述情况，进一步说明虚拟股权的性质，是否为公司股权，设置并授予虚拟股权等事项是否符合《公司法》《证券法》等法律法规的规定，是否涉及变相公开发行股票，是否存在公司股东人数超过200人的情形；（3）虚拟股权的授予、认购、回购及后续规范等是否涉及股权代持或其他利益安排，是否存在纠纷或潜在纠纷；发行人股份权属是否清晰，是否存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷；（4）虚拟股权款管理账户的开立时间、个数、账户所有方，对于认购款、回购款、分红款等有无相应的管理和控制措施，虚拟股权款管理账户是否为公司体外账户及依据；创始股东为支付虚拟股权回购款所拆借资金的偿还情况，是否实际由公司承担回购款项；是否存在发行人相关款项流入创始股东账户的情形，是否存在损害公司或者其他股东利益的情形；（5）发行人报告期内股份支付等待期安排及调整变化的具体情况、主要依据及支持性文件；测算2022年5月调整上市计划前后股份支付事项对发行人2022 年经营业绩的影响。
请保荐机构、发行人律师：（1）说明上述事项的核查依据、过程，并发表明确核查意见；（2）结合发行人历史沿革、实施虚拟股权及后续规范等，说明发行人股份权属是否清晰，是否存在纠纷或潜在纠纷，并对前述事项是否构成本次发行上市的实质性障碍发表明确意见。请申报会计师就问题（5）股份支付会计处理及调整情况核查并发表明确意见。
回复：
（二）结合前述情况，进一步说明虚拟股权的性质，是否为公司股权，设置并授予虚拟股权等事项是否符合《公司法》《证券法》等法律法规的规定，是否涉及变相公开发行股票，是否存在公司股东人数超过200人的情形
1. 虚拟股权的性质，是否为公司股权
根据上述发行人历史上虚拟股激励协议的约定、权利义务安排等，并经本所律师与创始股东、激励对象访谈，在创始股东主导实施的以公司员工为激励对象的虚拟股激励计划之下， 尽管历史上激励协议的名称及有关激励权益的定义不尽规范，使用的名称包括“人力资源出资”“公司股权/股票”“内部股票”“内部限制性非流通股份”等，但激励对象根据该等协议获授的激励权益内涵是相同的，从激励权益的性质和实质而言，均不属于公司股权。激励对象仅能依据获授的虚拟股数量享有相应的经济收益权（包括取得相应分红、增值收益等），但不享有参与公司股东会及重大决策、提名或选择管理者等股东权利，该等虚拟股权与公司股权存在本质差别。主要差异体现在以下方面：
根据以上，发行人历史上实施的虚拟股激励，从权利性质和内容、虚拟股持有人的义务和责任、资金流向、实施程序等方面均与公司股权存在明显差异，创始股东授予员工的虚拟股仅是参照公司股权形式而创设的一种“虚拟” 激励权益工具，不属于享有完整股东权利的公司股权，虚拟股激励的实质是激励员工与创始股东之间关于分享公司分红等收益的一种内部约定。
此外，从发行人虚拟股激励的规范过程也体现了虚拟股并非真正的公司股权，即发行人于2017年初次规范虚拟股激励时，通过以截至该规范时点员工持有的虚拟股的数量及比例为基础，激励对象重新认购新设员工持股平台的财产份额/出资额并履行出资义务，之后再由员工持股平台认购公司的新增注册资本，最终有关虚拟股激励对象通过员工持股平台间接持有公司股权，而原有虚拟股即相应注销，上述规范过程中不存在发行人创始股东向员工转让公司股权进行对应股权代持还原的情况。
经检索有关案例，已上市公司历次上曾设置虚拟股权激励与其规范的相关情况如下：（略）
根据上述案例，尽管对于虚拟股的定义和实施方案不尽相同，但从其权利、义务属性等方面，均认定虚拟股权不属于公司股权。
综上，本所律师认为，发行人历史上的虚拟股激励的实质是激励员工与创始股东之间关于分享公司分红等收益的一种内部约定，虚拟股权不属于公司真实股权。
2. 设置并授予虚拟股权等事项是否符合《公司法》《证券法》等法律法规的规定，是否涉及变相公开发行股票，是否存在公司股东人数超过200人的情形
（1）设置并授予虚拟股权等事项不违反《公司法》《证券法》等法律法规的规定
根据上述核查，发行人虚拟股权激励实质为创始股东与激励对象之间关于分享公司分红等收益的一种内部约定，虚拟股仅是参照股权形式所创设的一种“虚拟”激励权益工具，并非《公司法》规定的公司股权/股份，也不属于《证券法》规定的证券，虚拟股获授对象并非公司股东，无需办理工商登记，亦不享有《公司法》和《公司章程》规定的参与公司股东会、重大事项决策权等股东权利，虚拟股的授予及回购也不影响公司股东名册与股本结构。
根据虚拟股激励对象签署的有关文件和出具的确认、发行人与创始股东出具的书面确认等文件，并经本所律师与创始股东、激励对象访谈，发行人虚拟股的授予、回购等相关事项已履行必要的内部程序，虚拟股激励遵循自愿参加原则，激励对象参与虚拟股激励计划及签署相关虚拟股协议均是其真实、自愿的意思表示。据此，发行人虚拟股权设置、授予系民事主体之间真实、自愿的意思表示，未违反其时适用的《民法通则》《合同法》《公司法》 及《证券法》等法律法规的规定。
就发行人虚拟股设置、授予合规性等事项，本所律师与上海市市监局登记注册处的工作人员现场访谈，该工作人员确认，授予员工的虚拟股在落实至工商登记前，不属于工商行政主管部门的监管范围，无需履行工商登记备案程序。经查阅发行人及其各员工持股平台的市监、税务主管部门出具的无违法违规证明，并通过上海市金融工作局、上海市证监局、上海市市监局、裁判文书网、上海法院网、百度等网站公开检索，以及发行人及其创始股东确认，截至本补充法律意见书出具之日，发行人及其创始股东均不存在因历史上实施的虚拟股激励被有关主管部门给予行政处罚的情况。
（2）发行人创始股东主导实施的虚拟股激励不属于股票公开发行
经核查， 发行人创始股东主导实施的虚拟股激励不属于股票公开发行， 具体理由如下：
①如上所述，虚拟股为创始股东授予激励对象，并由激励对象据此享有一定经济收益权益的依据，不属于《公司法》《证券法》规定的公司股权/股份或证券，且授予虚拟股的对象为公司彼时的在职员工，并基于员工自愿参与的原则，不属于《证券法》第九条规定的向不特定对象公开发行、向特定对象发行证券累计超过二百人或采取广告、公开劝诱和变相公开方式进行非公开发行的情况；
②创始股东实施的虚拟股激励计划具有授予、归属、回购等管理机制，虚拟股的认购、回购不涉及发行人注册资本或实收资本的变动，虚拟股及其涉及的认购、回购资金由创始股东进行闭环管理，有关认购款项未支付予发行人银行账户。据此，创始股东授予虚拟股对员工进行激励不属于发行人的股份发行或变相发行，也不适用《公司法》《证券法》有关股份或证券发行的有关规定。
（3）发行人不存在股东超过200人的情形
根据上述核查，发行人历史上的虚拟股激励，并不是向员工发放实际股权，激励员工不属于公司股东，且经历次规范，原持有虚拟股的激励对象已转为通过各员工持股平台持有公司股权，根据《证券期货法律适用意见第17号》等相关规定，截至本补充法律意见书出具之日，发行人穿透后的发行人股东人数如下：（略）
因此，截至本补充法律意见书出具之日，发行人股东经穿透后不存在股东人数超200人的情况。
综上，本所律师认为，发行人虚拟股权设置、授予系民事主体之间真实、自愿的意思表示，未违反其当时适用的《民法通则》《合同法》《公司法》及《证券法》等法律法规的规定，虚拟股激励不涉及公开或变相公开发行股票，经规范后，截至本补充法律意见书出具之日，发行人不存在股东人数超200人的情形。
【律证分析】
笔者曾在《凌云光：上市前虚拟股激励计划该如何处理？》及《通达海：虚拟股是否涉及股份支付及个税缴纳？》总结过关于虚拟股的相关内容。
华勤技术曾申报科创板，后撤回后申报主板，在两次申报中，审核机构均关注了虚拟股的事项。笔者将相关值得借鉴的内容总结如下：
1.虚拟股权与公司股权的差异
虚拟股激励，从权利性质和内容、虚拟股持有人的义务和责任、资金流向、实施程序等方面均与公司股权存在明显差异，授予员工的虚拟股仅是参照公司股权形式而创设的一种“虚拟” 激励权益工具，不属于享有完整股东权利的公司股权，虚拟股激励的实质是激励员工与创始股东之间关于分享公司分红等收益的一种内部约定。
2. 同类案例
通达海（301378.SZ）、凌云光（688400.SH）、百普赛斯（301080.SZ）、信安世纪（688201.SH）、东杰智能（300486.SZ）等已上市公司历史上曾设置虚拟股权激励，均进行了清理。
3.虚拟股激励不属于股票公开发行
（1）虚拟股为创始股东授予激励对象，并由激励对象据此享有一定经济收益权益的依据，不属于《公司法》《证券法》规定的公司股权/股份或证券，且授予虚拟股的对象为公司彼时的在职员工，并基于员工自愿参与的原则，不属于《证券法》规定的向不特定对象公开发行、向特定对象发行证券累计超过二百人或采取广告、公开劝诱和变相公开方式进行非公开发行的情况。
（2）创始股东实施的虚拟股激励计划具有授予、归属、回购等管理机制，虚拟股的认购、回购不涉及发行人注册资本或实收资本的变动，虚拟股及其涉及的认购、回购资金由创始股东进行闭环管理，有关认购款项未支付予发行人银行账户。据此，创始股东授予虚拟股对员工进行激励不属于发行人的股份发行或变相发行，也不适用《公司法》《证券法》有关股份或证券发行的有关规定。
【参考法规文件】
《中华人民共和国证券法》（2020年3月1日修订）
第九条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。
有下列情形之一的，为公开发行：
（一）向不特定对象发行证券；
（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；
（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
