一、怎么理解“房地产开发企业”以及保障性住房等建设主体
（一）房地产开发企业的判断分析
《登记业务指引》第四条“对于债权投资计划的募集资金用途方面，受托人应注意哪些问题”之第二款对投资计划的资金用途进行了限定，即“受托人应审慎核实资金用途，不得以补充融资主体营运资金或者偿还股东借款等方式直接或变相将债权投资计划募集资金违规投向房地产企业”。
受限于房地产开发企业的规制及调控，保险资金对于房地产开发企业的投资也实行较为严格的管控。但怎么理解“房地产开发企业”具有探讨的空间。对于典型的具备了房地产开发企业资质，且主营业务收入均来自于房地产开发经营业务的不存在过多争议， 但对于一些特定情形，比如虽具备房企资质，但实际业务占比较小或者从事的业务虽属于大类的房地产行业，但区别于商业性开发经营行为，例如主营业务基本均是保障房业务，这类企业是否也均认定为“房地产开发企业”，存在理解上的探讨。
根据《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发[2003]121号）的规定，商业银行对房地产开发企业申请的*款贷**，只能通过房地产开发*款贷**科目发放，严禁以房地产开发流动资金*款贷**及其他形式*款贷**科目发放。此外，根据《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发〔2008〕265号）第一条第二款规定，严禁向房地产开发企业发放流动资金*款贷**，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金*款贷**，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的*款贷**。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金*款贷**用于房地产开发。也即，目前银行、信托等机构均奉*房行**企项目*款贷**，且对于投资项目的证照、资本金、房企资质等相关要求。
笔者认为，对于“房地产开发企业”认定，不能仅依据企业是否具备房地产开发资质来认定，还应结合企业关于房地产开发收入的业务占比分析。
根据《上市公司行业分类指引（2012年修订）》、《国民经济行业分类》（GB T4754-2017），并参照深圳证券交易所2016年11月24日印发的《关于试*房行**地产行业划分标准操作指引的通知》（以下简称“ 《操作指引通知》 ”）第三条“房地产行业及具体类型的认定标准”第（一）款“房地产行业”认定：如发行人为非上市公司，参照《上市公司行业分类》执行，即：当发行人最近一年经审计的房地产业务收入比重大于或等于50%，则将其划入房地产行业；当发行人没有一类业务的营业收入比重大于或等于50%，但房地产业务的收入和利润均在所有业务中最高，而且均占到公司营业收入和利润的30%以上（包含本数），则该发行人归属于房地产行业。其中，房地产业务收入包括从事普通住宅地产、商业地产、工业地产、保障性住宅地产和其他房地产所取得的收入。即，按照上述规则及要求，房地产行业的界定主要以业务收入占比作为判断标准。
（二）保障性住房等建设主体能否简单归类为法规严格管控的“房地产开发企业”
笔者还关注到，依据上述《操作指引通知》，参照《国民经济行业分类》中房地产行业的三级分类，结合审核实践，将房地产行业划分为普通住宅地产、保障性住宅地产、商业地产、工业地产和其他房地产。
也即，房地产行业存在进一步细分的种类及标准，普通住宅地产、商业地产、工业地产区别于保障性住宅地产，对于保障性住宅地产也做了区别于上述其他地产的含义界定，即 保障性住宅地产系“房地产企业按照政府要求为中低收入住房困难家庭开发的限定标准、限定价格或租金的住房，一般由廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、定向安置房、棚户区改造、旧住宅区改造等构成，区别于由市场形成价格的普通商品住宅” 。
且针对上述分类，按照《操作指引通知》采取不同的分类监管， 该通知进一步明确对主要从事“保障性住宅地产”业务的发行人，原则上无需按照《分类监管函》进行监管分类， 但仍应符合国家房地产宏观调控政策的相关要求。
按照上述界定、分类标准，笔者认为，房地产行业自身存在不同的种类标准，保障性住宅地产明显区别于商业地产、工业地产以及普通住宅地产等，在适用监管政策、对于外部融资所适用条件及标准尺度方面存在明显不同，对于主要从事保障性住宅地产的企业主体也区别于商业地产、工业地产以及普通住宅地产的企业主体，不宜将不同房地产行业分类标准项下的从事主体均界定为实质意义上国家严监管的“房地产开发企业”。
此外，国务院、住建部以及银保监会等部门机构近年来相继出台实施了《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（建房〔2018〕49号）、《关于防止经营用途*款贷**违规流入房地产领域的通知》（银保监办发〔2021〕39号）等系列房地产市场监管及调控的监管政策及规定，纵观该等系列其核心精神在于促进房地产市场平稳健康发展，在于落实稳房价、控租金，降杠杆、防风险，调结构、稳预期的目标任务，支持刚性居住需求，坚决遏制投机炒房，并着重管控打击房地产企业和中介机构违法违规行为，严肃查处捂盘惜售、炒买炒卖、规避调控政策、制造市场恐慌等违法违规行为。也即上述国家关于房地产领域的宏观调控政策系立足于房地产的市场经营*行为性**，针对的主要系商业性房地产开发及经营。
如前文所述，保障性住房开发建设系主要为“按照政府要求为中低收入住房困难家庭开发的限定标准、限定价格或租金的住房，区别于由市场形成价格的普通商品住宅”，其存在及发展符合国家宏观政策及产业政策，是国家及政府鼓励发展的行业形态，不应轻易归类为实质意义上国家严监管的“房地产开发行业种类。对于主要从事保障房开发建设的特殊主体，亦不应轻易归类为实质意义上国家严监管的“房地产开发企业”。但鉴于该类主体所从事业务与房地产行业的相关性，笔者也建议在投资计划项下投资资金投放后关注该类主体对于资金的运用，严格防范对主体的流动资金被用于房地产开发的合规风险。
二、《登记业务指引》第五条关于上市公司担保审核问题一二
（一）上市公司年度授权担保额度范围内的担保是否需履行逐项公告
《登记业务指引》第五条在债权投资计划信用增级安排有效性应关注的要点进行了指引性规定，其中第一款明确了“以上市公司或者上市公司已公开披露的控股子公司作为债权投资计划担保人的，受托人应本着勤勉尽责的原则，充分结合《民法典》《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“ 《担保制度解释》 ”）《债权投资计划实施细则》等相关法律法规及司法解释对于其提供担保行为应履行的全部合法程序审慎核实和分析论证，并出具明确意见”。
即对于上市公司或者上市公司公开披露的控股子公司提供担保的，应按照《担保制度解释》第九条核查担保程序，这也是《实施细则》第七条第二款关于“担保行为履行全部合法程序”之合规要求。
根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条规定，“ 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持 。”
那么，针对投资计划项下担保事项，如果上市公司作为保证人已在保证人年度担保计划公告中具体明确了担保额度以及具体的担保对象及担保对象的具体担保额度，且该担保计划由保证人相关董事会审议通过，并最终由保证人股东大会审议通过，即包含担保额度在内的担保事项系实际已由保证人的董事会及股东大会决议通过。针对该种年度担保预计的担保公告是否符合《民法典担保制度司法解释》第九条相关规定呢？
笔者认为，首先，从上市公司担保实操层面，笔者注意到在证监会层面，对于上市公司在担保预计情况下实际发生担保事项的，规则并未明确相关的信息披露要求。证监会关于披露的要求相关规定相对比较原则，其中一个重要原则系对于可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的“重大事件”应当及时披露；其次，上市公司年度担保预计议案已按《公司法》和公司章程履行审议程序并已公告的情况下，如单笔担保业务已经股东大会授权决策机构批准，则上市公司对外担保行为应可理解符合《公司法》第十六条、《民法典》第五百零四条以及上述《民法典担保制度司法解释》第九条规定的立法本意。同时，从《民法典担保制度司法解释》第九条的文义角度分析，如果有“董股决”是本条司法解释对于上市公司公开披露的适用前提，那么，在单笔担保无需单独的“董股决”即可有效作出时，作为相对人依据年度股东大会对外担保决议公告与上市公司签署担保合同应可视为已履行合理注意及审查义务；再次，笔者还关注到，相对人审查年度担保额度公告及相应的股东大会决议，被认定为已经审查了“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”，可以作为认定相对人已经尽到审查义务、担保有效的依据，已经存在过往司法裁判案例的支持。在（2020）皖01民初1271号案中，法院认定的事实为“B集团关于2018年度对外担保额度的公告载明，2018年度公司拟对全资下属子公司申请银行授信及向其他金融机构对外融资事项等提供担保，额度不超过160亿元。担保额度授权期限为自公司股东大会审议通过之日至2018年度股东大会召开之日止，并授权公司总经理负责组织实施并签署相关担保文件。”据此认定，“H公司与BT公司、陈某、B集团签订的《保证合同》合法有效。此外，在（2019）浙07民初390号案件也存在相同判决。上述案例中，在债权人已经审查上市公司股东大会审议通过并公开披露的担保额度公告的情形下，认定债权人已尽到合理审查义务。
综上，笔者认为，保证人作为上市公司在其股东大会审议通过并公开披露的担保额度公告的情形下提供保证担保符合《民法典》及《担保制度解释》第九条相关规定。
（二）境外上市公司以及境外上市公司的境内子公司提供担保是否需遵循《担保制度解释》第九条规定
对于涉及“外保内贷”的境外注册、境外上市公司提供担保以及该种上市公司的境内子公司提供担保，又当如何看待呢？同样的，笔者作如下看法。
首先，关于《担保制度解释》第九条提及的“上市公司”的适用范围，笔者倾向于认为可以从《公司法》出发，并结合《担保制度解释》的出台背景来进行判断。根据《公司法》第二条， “本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。” 该法第一百二十条进一步对上市公司作出定义，即 “本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。” 基于此，笔者理解，我国《公司法》语境下的上市公司应指境内主体。
其次，根据《上市公司检查办法》第二条 “本办法适用于在上海证券交易所、深圳证券交易所上市的公司。” 以及《上市公司治理准则》第二条 “本准则适用于依照《公司法》设立且股票在中国境内证券交易所上市交易的股份有限公司” 的有关规定，可见，我国证监会监管规则语境下的上市公司亦指向依照《公司法》设立且股票在中国境内证券交易所上市交易的股份有限公司。
另外，从体系解释和目的解释角度，《担保制度解释》第九条第三款明确：“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”从该款中“国务院批准的其他全国性证券交易场所”的表述并结合前文提到的背景信息，笔者理解，《担保制度解释》对上市公司对外担保规定较高的司法保护标准，其核心目的依然在于保护境内上市公司的中小投资者的利益。
综上，笔者认为，《担保制度解释》语境下的“上市公司”应指依照境内法律设立且股票在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。
关于上市公司控股子公司的范围，法律及司法解释的层面尚无明确的界定。《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第十七章“释义”第17.1条规定：“本规则下列用语含义如下：……（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。……”《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》也做了相同的规定，应据此把握上市公司控股子公司的范围。
同时，根据《担保制度解释》第9条第3款的规定，担保人还需属于“上市公司 已公开披露 的控股子公司”。上市公司通常会在年度报告中披露其子公司（包括控股子公司）的范围，此后还可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司、控股子公司，但并非不论投资金额大小全都会予以披露。对此，债权人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司，也可以要求上市公司予以说明、披露。上市公司及其境内控股子公司可以具体分为境内注册、境内上市公司以及其境内控股子公司；境内注册、境外上市公司以及其境内控股子公司以及境外注册、境外上市公司以及其境内控股子公司。
如前分析，《担保制度解释》语境下的上市公司应指依照中国法设立且股票在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。基于以上对“上市公司”适用范围的理解和分析，笔者认为，除境内注册、境内上市公司以及其境内控股子公司作为担保人外，其他各类担保人及其子公司并不适用《担保制度解释》第九条的相关规定。即保证人作为香港证券交易所上市公司的境内子公司，相应担保事项应无需按照上述《民法典担保制度司法解释》第九条要求履行公告义务。
三、“基础设施类”不动产含义的扩张及外延的适度谦抑
《登记业务指引》第六条规定了受托人在申报拟投项目为基础设施项目的债权投资计划时，对于拟投项目应注意的问题等方面进行了阐释和规定。对于《保险资金投资不动产暂行办法》（保监发〔2010〕80号）（以下简称“ 80号文 ”）中典型的归属于“商业不动产、办公不动产”类型的“商场、酒店、办公楼（写字楼）、公寓等”具有商业不动产属性的项目进行了排除，对于该类型的建设内容包含在基础设施类项目中时可以适用由有权资质机构出具第三方可研报告的形式进行总投的切割和计算。同时该条还进一步明确了基础资产类别界定时可以参考的范围及标准。这对于“基础设施类”不动产项目的参考适用具有指导意义。
我们知道，80号文第二条明确“保险资金可以投资基础设施类不动产、非基础设施类不动产及不动产相关金融产品。保险资金投资基础设施类不动产，遵照《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》及有关规定。投资非基础设施类不动产及相关金融产品，遵照本办法。”
《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》于2006年发布，生效实施时间距今较久，结合80号文及该试点管理办法，不难理解，80号文中的“基础设施类不动产”、“非基础设施类不动产”应是立足于原《物权法》（现为《民法典》）项下不动产的宏观法律概念进行的定义，即无论道路、桥梁、水利设施等“基础设施”抑或厂房、车间、商场等“传统不动产”均属于法律层面上的不动产。目前来看，对于基础设施的概念，在80号文以及试点管理办法的立法环境下，应专属于传统基础设施概念。
目前国内尚无对基础设施概念的专门定义， 普遍理解包含《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中提及的“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程”五大传统行业 。在办公楼、酒店、商场等商业、办公不动产与交通、能源等传统基础设施领域泾渭分明的情况下，不存在理解及适用上的歧义，在适用法规上也不存在冲突，即对于纯粹的不动产项目应按照80号文的相关要求履行相关程序及符合相关合规要求，即便在《债权投资计划实施细则》发布实施的情形下，亦不能豁免。
但随着社会经济及行业发展，“基础设施”含义范围的边界在不断拓展，尤其随着信息网络等新型基础设施，以及国家战略性新兴产业集群、高科技产业园区、特色产业园区等项目类型也逐渐为国家政策所鼓励，成为保险资金可以投资的优质资产。我们关注到《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITS）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号）中对传统基础设施的概念外延已经了延伸，该文明确“优先支持基础设施补短板行业，包括仓储物流、收费公路等交通设施，水电气热等市政工程，城镇污水垃圾处理、固废危废处理等污染治理项目。 鼓励信息网络等新型基础设施，以及国家战略性新兴产业集群、高科技产业园区、特色产业园区等开展试点 。”此处明确将仓储物流、信息网络新型基础设施以及新兴产业集群、高科技产业园区、特色产业园区等纳入基础设施领域的范畴。
此外，在国家发改委下发的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）中， 甚至将物流园区、示范园区等划分为传统基础设施领域 。
在国务院办公厅发布的《关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101号）中对所属基础设施领域进行了相关阐述， 类似于棚改、教育、医疗卫生、文化、体育、养老、婴幼儿托育等相关设施建设也纳入了基础设施领域。
由此不难看出，80号文中原先立足的“不动产”与“基础设施”泾渭分明两分天下的边界逐渐被打破，对于存在国家法规政策支持可定义为“基础设施”的项目，但考虑到其实际建设过程中确又包含“办公楼、员工公寓、厂房”等不动产建设内容，应适时突破和扩张80号文中的“非基础设施类不动产”与“基础设施类不动产”的含义。
但同时应关注到，区分或者引入新型基础设施含义，并将其视同为“基础设施项目”意义或者影响也是重大的。 《债权投资计划实施细则》明确“债权投资计划投向的项目资本金符合国家有关资本金制度的规定”、“债权投资计划投资基础设施项目的，在还款保障措施完善的前提下，可以使用不超过40%的募集资金用于补充融资主体的营运资金”，此外按照国发〔2019〕26号的相关规定，对于重大的基础设施项目，允许发行权益型、股权类金融工具作为投资项目资本金 。因此，考虑到上述资本金比例要求、资金用途等方面的特殊性，对于含有不动产建设内容，但存在相关政策支持基础设施项目的新型基础设施的界定就显得尤为重要。
笔者认为，在80号文继续适用且《债权投资计划实施细则》第五条仍强调“投资项目为非基础设施类不动产的，还应当符合保险资金投资不动产的相关监管规定”的前提下，同时考虑到基础设施项目“营运资金”及资本金用途的扩张，对含有不动产建设内容的新型基础设施的外延及内容有必要进行适度规制，以保持外延的谦抑。
尤其在部分新型基础设施项目的项目方系房企或者类房企情况下，更应有所关注，这在《登记业务指引》第四条“对于债权投资计划的募集资金用途方面，受托人应注意哪些问题”之第二款已有体现，即“受托人应审慎核实资金用途，不得以补充融资主体营运资金或者偿还股东借款等方式直接或变相将债权投资计划募集资金违规投向房地产企业”。
此外，结合《债权投资计划实施细则》第五条第一款“投资项目应当履行项目立项、开发、建设、运营等法定程序”之要求，无论不动产项目抑或传统、新型基础设施项目，均应符合该项之要求。因此，亦有必要结合项目所在行业之特点，审慎考虑项目所需履行和必备的证照文件，笔者关注到信托基金40号文对基础设施REITs试点项目亦有“已按规定履行项目投资管理，以及规划、环评和用地等相关手续”之要求， 因此在新型基础设施项目包含有不动产建设内容时，例如含有试验基地的医疗生物产业园区、含有厂房的信息网络园区等，也有必要结合国土、规划等特定主管部门要求，结合项目建设内容实际进度，履行相关的土地、规划、施工等程序，这也是《登记业务指引》第六条第二款“就拟投项目证照手续等文件的取得是否符合拟投项目所在行业的要求、拟投项目建设内容所应履行的立项、开发、建设、运营等程序进行审慎核实”的本意。
四、“棚改定向安置房”项目的关注点
《登记业务指引》第七条“受托人在申报拟投项目为棚户区改造的债权投资计划时，对于拟投项目应注意哪些问题”中第（一）款及第（二）款均提及“棚改定向安置房”。对于棚改的“定向安置房”易产生理解上的歧义，大家在业务实践过程中接触的较多为棚改安置房， 即从项目立项文件中可以看到安置房属于棚改项目的一部分建设内容，除征收、*迁拆**外，该类棚改项目还包括安置房的建设。这是较为常见的棚改安置房项目类型。
笔者在具体的业务实践中接触到北京的一类“定向安置房项目”， 如果把该安置房项目视为A项目，则该A项目所建设的安置房的目的在于安置另一已纳入国家棚改计划的B棚改项目所涉及的*迁拆**居民。即A项目自身并不属于棚户区改造项目，投资项目系为“定向”的棚改安置房项目，即投资项目的建设系专门用于定向安置已纳入棚改计划的棚户区改造项目。 经笔者合理核查以及企业方提供的文件资料，A项目作为“定向”的棚改安置房项目，其自身已列入北京市保障性住房建设计划，投资项目所建棚改安置房将全部用于安置北京市某棚户区改造项目外迁居民。且经笔者进一步核查，根据北京市人民政府办公厅下发的《北京市2017年棚户区改造和环境整治任务》，上述棚户区改造项目作为已经被明确列入北京市2017年棚户区改造项目名单中。
笔者认为，对于该种特殊的“棚改定向安置房”项目，区别于一般的棚改安置房项目，对其关注时，需结合《登记业务指引》第七条第一款以及第二款的要求， 关注其自身是否涉及商业住宅销售、还款来源是否合法合规以及该定向安置房项目是否履行“立项、开发、建设、运营等法定程序”。
对于该类型的定向安置房项目，鉴于区别于棚改安置房项目，因此在适用《关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101号）中关于棚改定性为基础设施领域项目上存在一定障碍。投资项目的建设内容为安置住宅等， 即投资项目的建设内容主要系为不动产类型的建设内容，可能更适合按照不动产项目类型进行操作 。
此外，笔者关注到《登记业务指引》第七条第二款提及“拟投项目为棚改定向安置房建设的，受托人应明确拟投项目根据建设状况及进度，已取得相应的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证或取得不动产权证等相关权证”。笔者理解，该等要求其实是对投资项目履行“立项、开发、建设、运营等法定程序”的合规体现，但同时也应结合投资项目所在地区的相关政策具体分析，如笔者接触到的该投资项目作为保障性住房项目，在地区可以适用“一会三函”模式。
根据国务院于2016年5月13日发布的《关于北京市开展公共服务类建设项目投资审批改革试点的批复》（国函〔2016）83号）、北京市人民政府于2016年8月5日发布的《北京市公共服务类建设项目投资审批改革试点实施方案》（京政发〔2016）35号）的有关规定，试点范围为“北京城市副中心道路、停车设施、垃圾和污水处理设施及教育、医疗、养老等公共服务类建设项目。中央国家机关在京重点建设项目，本着协调沟通、保障重点的原则参照执行。”《试点方案》要求实行集体审议，简化审批手续和环节，为确保试点工作顺利推进，进一步细化工作流程，以建设项目前期工作函办理、设计方案审查、施工登记等环节为重点，细化完善相关审批手续的办理条件和办理程序。结合北京市人大常委披露的政务名词解释，上述试点内容简称为“一会三函”， 即市政府召开会议集体审议，市发改部门出具前期工作函，市规划部门岀具设计方案审查意见，市住建部门出具施工登记意见书后，项目即可开工建设。
根据北京市人民政府办公厅于2017年1月16日岀具的《关于研究棚户区改造和保障性住房（含棚改和重点工程安置房）项目开展投资审批改革试点工作的会议纪要》（北京市人民政府会议纪要第7号）、北京市住建委于2017年2月10日发布的《我市发布加快保障性住房开工有关问题的补充通知》，《会议纪要》明确，棚户区改造和保障性住房项目纳入投资审批改革试点，北京市有关部门、单位和相关区政府要按照市委、市政府部署，严格执行“一会三函”工作流程，按照“依规快办”的原则，加快办理审批手续，推进项目及早开工建设。北京市住房和城乡建设委员会亦公开披露，2017年初北京市人民政府已确定将所有棚户区改造、保障房项目纳入“一会三函”审批改革试点范围。
针对实施“一会三函”模式的项目，在取得建设项目前期工作函后，发展改革部门即可按照立项权限，确定项目主体。对符合条件的建设项目，按规定拨付前期工作经费，并督促项目单位开展环评、可行性研究报告、规划设计方案编制以及施工招投标等前期工作；投资项目在取得建设项目设计方案审查意见后，项目单位可依据审查意见到相关部门办理审批手续，待手续齐备后，后续方办理建设用地规划许可证等相关证照；投资项目在取得施工登记意见书后即具备了《建筑工程施工许可证》所具备的等同法律效力，项目单位即可申请办理施工图审查、施工登记等手续，项目即可先行实施。也就是说，项目单位不需要办理施工许可所需的国土使用权证、建设工程规划许可证、消防设计审查意见书、资金证明、投资计划等13项前置条件，亦无须专门特定办理《建筑工程施工许可证》，即可开工建设。也即，针对投资项目而言，在投资项目已取得前期工作函、项目设计方案审查意见的函及施工登记意见函后，已具备了开工建设的全部所需条件，对于《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》并非“一会三函”模式项下投资项目开工建设必须办理的前置证照文件。投资项目具备北京市法律法规等上位法依据以及北京市“一会三函”特定政策的支持，投资项目目前所取得的全部证照已按照其实际建设进度对应全部取得，投资项目亦不存在违反“立项、开发、建设、运营履行法定程序”之要求。
此外，就笔者所接触到的该特定模式项目，根据投资项目核准批复文件明确所载，“投资项目房源由住房城乡建设部分统筹管理，不得对外销售”，即投资项目不属于可以自由交易的商业住宅。此外，在投资项目所涉及实际业务实践过程中，对于北京市该地区的棚改安置房在按照相关《定向安置房价格审核管理办法》完成定价后，实际系由政府出资的保障性住房公司对该安置房进行统一调配管理，统筹考虑外迁居民的实际需求，实际系由该保障住房发展公司作为外迁购置安置房居民与安置房建设实施主体之间的管理及服务机构，最终购置价格实际系由外迁购置安置房居民进行支付和承担。
五、外保内贷相关问题
在实践业务中，笔者曾接触到一起香港注册及港交所上市的上市公司提供担保的投资计划产品，那么，笔者留意到，根据最高人民法院、司法部于1996年2月18日颁发的《关于涉港公证文书效力问题的通知》（司发通（1996）026号），在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力，也不具有《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的对抗第三人的效力，所涉及的行为不受法律保护。
因此，在涉及该种“外保内贷”的投资计划产品时，应关注相关决议文件以及投资计划法律文件的形成效力。关于外保内贷的产品，投资计划也偶有涉及，笔者试从以下几个方面做简单分析，提示大家关注：
（一）关于境外主体提供担保的法律规定
关于境外主体为境内的债务人向境内债权人提供担保的相关规定主要体现在我国外汇管理局于2013年4月28日发布并自2013年5月13日起实施的《外债登记管理办法》。该办法发布之前外管局的一些通知、规定中对外保内贷也有所涉及，但内容互有出入，按照从新的原则，《外债登记管理办法》为目前适用的较新规定。
除此之外，外管局于2014年5月12日发布了《跨境担保外汇管理规定》。该规定中，对外保内贷进行了专章规定，明确阐明了对外保内贷的管理思路。据此可见，我国当前对于外保内贷的法律依据为外管局发布的部门规章，国家法律、法规以及最高院的相关司法解释中尚不存在对外保内贷的相关规定。
（二）关于外保内贷的具体规制及注意事项
1、接受外保内贷的债权人限定为金融机构
根据《外债登记管理办法》第18条规定，符合规定的债务人向境内金融机构借款时，可以接受境外机构或个人提供的担保。《跨境担保外汇管理规定》也对外保内贷要进行适度的业务资格限制，债权人须是境内金融机构，债务人须是非金融机构，被担保的债务只能是本外币普通*款贷**或信用额度。
2、外保内贷中对债权人（金融机构）、债务人的义务
（1）债权人的报备义务
根据《外债登记管理办法》之规定， 境内债权人应按相关规定向所在地外汇局报送相关数据 。《跨境担保外汇管理规定》也规定境内债务人从事外保内贷业务， 由发放*款贷**或提供授信额度的境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据 。
（2）债务人（借款人）的义务
根据《外债登记管理办法》的规定，对中资企业与外资企业做出了不同的规定。 其中，中资企业办理境内借款接受境外担保的，应事前向所在地外汇局申请外保内贷额度 ， 之后在核定的额度内办理外保内贷业务，签订相关的担保合同 。外商投资企业办理境内借款接受境外担保的，可直接与境外担保人、债权人签订担保合同。另外， 发生境外担保履约的，债务人应到所在地外汇局办理外债登记，其担保履约额将纳入外商投资企业外债规模管理 。
关于以上，笔者提示注意风险点： （1）根据《外债登记管理办法》规定，符合规定的债务人向境内金融机构借款时，可以接受境外机构或个人提供的担保。根据《跨境担保外汇管理规定》，债权人为在境内注册经营的金融机构，担保标的为金融机构提供的本外币*款贷**（不包括委托*款贷**）或有约束力的授信额度。从法规含义来看，金融机构需为提供*款贷**或者授信额度的机构，银行机构、信托机构等持有《金融许可证》的金融机构本身具备*款贷**发放资质，适用外保内贷规定应无异议， 但对于保险资产管理机构这类并不具备直接发放*款贷**的受托管理金融机构能否适用，存在一定争议 ；（2）从实践中看， 目前实务中从事外保内贷业务的金融机构实际上一般仅有银行业存款类金融机构下属二级分类中的银行 ，且按照《跨境担保外汇管理操作指引》，境内债务人从事外保内贷业务，由发放*款贷**或者提供授信额度的境内金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。 实践中，我国金融机构一般也仅银行具备可接入外汇局资本项目系统的数据报送接口，非银行金融机构，如保险资产管理机构办理外保内贷业务需事先向外汇局申请开设接口，但目前实践中尚未开设，实操存在障碍 。
（3）关于境外主体的担保行为能力的判断
依据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条之规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力等事项，适用登记地法律，法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。据此规定，对境外组织的担保行为能力，将可能适用设立登记地或者主营业地的法律。
关于以上，提示注意风险点： 为此， 对于境外主体的担保行为能力及对担保行为效力，担保行为履行程序的合法完备性等 ，以及对担保效力可能形成影响的相关批准、备案等程序， 还需由登记地律师根据当地的法律出具相应的法律意见进行判断 。
（三）关于境外当事人在中国境外签署的合同文本、所作出决议的形式
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，在中国境外形成的文件（包括在境外签署的合同文本、公司内部决议文件、授权文件以及其他相关文件）若未经适当的公证、认证/转递程序，在中国境内诉讼、仲裁时，将不能作为证据使用。
关于以上，提示注意风险点： 在香港地区形成的文件，应由委托公证人（香港）公证证明，且该公证证明经中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递。并且，委托公证人（香港）出具的公证证明连同合同在内的全部文件，应一律用火漆封印。
综上，笔者理解，对于投资计划可能涉及的外保内贷问题，需要提示担保主体关注以下风险事项：
1、 对于保险资产管理机构这类并不具备直接发放*款贷**的受托管理金融机构能否适用外保内贷，存在一定争议，尚未有直接的定论；
2、 实务中从事外保内贷业务的金融机构实际上一般仅有银行，且按照《跨境担保外汇管理操作指引》报送外保内贷业务数据。实践中，我国金融机构一般也仅银行具备可接入外汇局资本项目系统的数据报送接口，非银行金融机构，如保险资产管理机构办理外保内贷业务需事先向外汇局申请开设接口，但目前实践中尚未开设，实操存在障碍；
3、 对于担保主体的担保行为能力及对担保行为效力，担保行为履行程序的合法完备性等，以及对担保效力可能形成影响的相关批准、备案等程序，还需由登记地律师即香港律师根据当地的法律出具相应的法律意见进行判断；
4、 在境外地区形成的文件，如内部担保决议文件等，应由委托公证人公证证明，且该公证证明需经审核加章转递。
5、 另外，就笔者了解到的中国保险资产管理业协会过往注册/登记过的项目来看，涉及外保内贷类型的项目，担保主体仅作为风险缓释的提供主体，并不作为法定增信主体，登记机构不对担保行为的合法有效性进行实质判断。但若作为法定增信方式的话，则涉及担保行为效力合规性的判断，在未有前例参考情况下，也需谨慎。
六、投资项目总投资额以相关资质机构出具《可行性研究报告》进行确认以及竣工项目直接以竣工文件作为总投确认的合理性分析
（一）相关资质机构出具《可行性研究报告》确认总投依据的合规依据
笔者关注到，根据中国保险资产管理业协会曾经公开披露的“债权投资计划注册系列问答与解答第六期”第1条问答，“投资项目为商业不动产项目，总投资金额应以投资主管部门核准（备案）文件登记金额为准；总投资金额发生变化的，以国家住房城乡建设部审核的甲级资质的工程造价咨询企业或国家发展改革委及其指定机构评定的甲级资质工程咨询单位所出具的《可行性研究报告》中载明的金额为准。”
同时， 根据《登记业务指引》第二条“如何确认拟投项目的总投资金额”之“（一）……，若拟投项目无需履行变更核准（备案）、重新核准（备案）等手续的，也可以由住房和城乡建设部审核的甲级资质的工程造价咨询企业或国家发展和改革委员会及其指定机构评定的甲级资质工程咨询单位出具的相关报告文件明确的实际总投资金额为准” 。笔者理解，中国保险资产管理业协会建议受托人在项目总投资额进行确认时，可以依据住建部审核的甲级资质的工程造价咨询企业或发改委及其指定机构评定的甲级资质工程咨询单位所出具的《可行性研究报告》中载明的金额，具有一定的科学合理性与实操性。
笔者关注到，根据《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号）第四条，“有下列情形之一的建设项目，有关行使行政处罚权的主管部门可以委托 工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额：（一）备案的项目总投资额与实际情况存在明显差异的；（二）未经审批、核准、备案的；（三）产业政策禁止投资建设的 。”也即在投资项目实际投资过程中发生的实际投资额以及投资项目总投资额不同建设内容的投资额构成，可以依据工程咨询单位等专业机构出具的评估报告作为客观合理的总投资额确认依据。
笔者理解，虽然该文件系环境保护部在特定领域针对特定事项明确的总投资额适用标准，但明确适用的对象仍为具体的固定资产投资项目，且笔者曾在项目实践业务过程中向发改委固定资产投资项目投资处进行咨询，该处工作人员明确答复，在企业建设投资业务实践过程中，也认可一定资质的工程咨询机构所出具的评估报告作为投资项目实际投资额以及其投资额具体部分构成的确认依据。
（二）竣工项目直接以竣工文件作为总投确认的合理性分析
根据《登记业务指引》该第二条第（一）款规定，“拟投项目总投资金额一般以投资主管部门出具的可研批复文件/核准文件/备案等文件或项目竣工文件中载明的总投资金额为准。总投资金额发生变化的，应根据相关法律法规规定履行变更核准（备案）、重新核准（备案）等手续。”
笔者认为，按照该《登记业务指引》条款理解，竣工文件具有等同于可研批复文件/核准文件/备案文件的直接等同意义 。在具体的项目业务实践中，笔者关注到，竣工文件中载明的总投资额与项目的立项文件中所载明的总投资额往往不同，按照《登记业务指引》该条款含义，对于总投资额发生变化的需要先行核实是否需要履行重新核准/备案或者变更核准/备案。 笔者认为，对于已竣工的项目而言，竣工文件相对于立项文件即便总投已发生较大变化，一般意义上亦无需履行相关程序，竣工文件具有直接的总投适用意义 。
在笔者接触到的一项具体投资计划产品中，投资项目实际系已建设竣工完成，投资计划项下投资资金之用途系为投资项目在建设阶段所产生的金融机构借款的置换、投资项目建设期间应付工程款的支付以及投资项目装修升级改造所需相关资金，即投资项目现期并不存在建设期间的资金需求，根据投资项目总投资额确认所依据的《可行性研究报告》载明，投资项目总投资额的变化也主要系投资项目竣工后装修升级改造所需相关费用，并非基于建设阶段总投资额的变化。
根据国务院于2016年12月14日发布的《企业投资项目核准和备案管理条例》，“本条例所称企业投资项目，是指企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”、“企业拟变更已核准项目的 建设 地点，或者拟对 建设 规模、 建设 内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请”、“实行备案管理的项目，企业应当在开工 建设 前通过在线平台将下列信息告知备案机关：……（二）项目名称、 建设 地点、 建设 规模、 建设 内容；……”。
笔者理解，按照上述关于固定资产投资项目国家法规条例层面的立法本意，有关投资项目核准、备案以及办理变更核准、备案的相关要求均立足于该等固定资产投资项目系处于建设阶段的投资项目，侧重于对项目建设阶段的管理 。
此外，就该等事宜，笔者也向发改委固定资产投资处进行了电话咨询，根据该处工作人员的答复，固定资产投资项目的备案或者核准信息变更均意在调控和规制其建设或者投资规模，但规制对象的范围均强调在建设阶段，对于已经建设完成的固定资产投资项目，政府原则上不应过度干预，对于后续投资项目的提质改造属于企业自主投资的事项，因已竣工备案项目提质改造而导致的投资项目总投金额变化事项，不属于发改部门受理的职权事项，因此无需办理重新备案或者变更备案手续。
这里需要注意的是，《登记业务指引》第二条第三款明确“拟投项目为棚户区改造、公租房、廉租房政策性住房项目的，总投资金额确认依据应以投资主管部门出具的可研批复文件/核准文件/备案等文件或项目竣工文件中载明的总投资金额为准”。
与一般的基础设施或非基础设施类不动产项目相比，上述政策性住房项目并未给予第三方机构出具的可行性研究报告作为总投资额确认依据的空间。笔者认为， 棚改、公租房、廉租房等政策性住房项目自身与商业不动产等项目有所区别，在项目所涉及总投资额方面具有一定程度的严格控制，该类型项目基于较强的公益属性，与财政资金结合又较紧，对于项目所涉及费用成本，一般会经过严格的审计把控，因此，不应以第三方机构出具的可行性研究报告进行调整 。