如何认定“赌博网站的代理”
“网赌代理”这一行为方式是传统赌博方式所未见的,乃网络开设*场赌**所特有。在网络赌博犯罪中,“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站,但利用某一现成的*场赌**即赌博网站接受投注,具备设定赌博对象、*率赔**、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力,属于事实上间接开设*场赌**的行为,“代理”不仅要对行为后果负责,而且要以开设*场赌**的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或者直接开设*场赌**的*家庄**共同承担刑事责任。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
的规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理”,明确了认定“代理”的两个条件:一是要在赌博网站上注册账号。二是要在该账号下设置有下级账号,即反映其名下发展的注册会员情况。按照《意见》的规定,担任代理也好,直接建立赌博网站也好,都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设*场赌**罪。当代理直接接受投注的时候,它虽然没有直接开设*场赌**,却是在实施一种延伸的开设*场赌**行为,类似于设立分会场,招引赌客并掌握赌客的参赌情况,最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注,即使注册了账户,担任了赌博网站的代理,也不属于刑法规定的“开设*场赌**”的实行行为。
实践中还存在这样一种情况:行为人虽在赌博网站上注册为代理,但不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接,这个链接进入后就可以直接参赌,提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间,虽然目的都是赚取抽头,但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的,其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注,赌客的赌资直接打入代理人的账户中,代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力,相当于在该赌博网站设立了一个分*场赌**,认定其为开设*场赌**的实行犯完全正确,但如果仅是发展会员,尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额,最后也是按照赌资数额进行抽头,但行为人发展会员进入赌博网站后,对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权,就不能将其认定为开设*场赌**的主犯,仅具有发布链接等广告的帮助行为,而没有实施收取赌资、接受投注等开设*场赌**的直接行为,应认定为开设*场赌**的帮助犯。
为赌博网站担任代理”主要有以下几种情形。
(一)行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的情形。即行为人持有代理账号的情形,该类行为人持有的赌博网站上的账号可以开立子账号授权给其他人员使用并投注。
(二)行为人持有赌博网站的会员账号并接受他人投注的情形。
(三)行为人没有赌博网站的账号,但接受他人招募为其揽注并从中牟利的情形。
(四)行为人受人雇佣负责推广赌博网站,发送赌博网站的网址链接发展会员到赌博网站参与赌博的情形。该类行为人持有赌博网站的账号,但该账号并不用于投注,而是用来区分、计算各行为人所发展的有效会员人数,行为人按照该人数或所发展会员的投注数额比例获取奖金。
(五)行为人购买或租用赌博网站作为平台,与在该网站上投注的人员对赌的情形。
笔者认为,认定赌博网站代理可以从以下两方面进行把握。
1、 要有证据证明上下级之间存在意思联络,赌博网站一般设有总代理、招商、代理、会员等多个级别。若没有意思联络,仅是自己拿着赌博网站的会员账号接受投注实现营利目的的,不能认定为网站代理。很多网赌代理被抓就是因为赌徒举报或者其他人案发牵扯进来,我们律师在办理案件时,第一步要做的就是找出犯罪嫌疑人与其他犯罪主体之间关联性的证据有哪些,一般来说有网络聊天记录、发帖记录、转账记录、通话记录、上网记录、其他人的口供等,我们律师要从这些证据入手,看能否切断犯罪嫌疑人与赌徒、下线代理、上线代理、*家庄**、幕后老板之间的关联性证据,如果能切断犯罪嫌疑人与其他涉案人的关联性证据,那案件就很难定开设*场赌**罪了。
2、有为赌博网站发展会员或者招募下级代理的行为
我们要注意一种情况:如果行为人所接受投注的人员并非其发展的网站会员,其对该投注人员也无任何管理或控制,不能体现代理的权限和特征,故对线下投注的人员不能认定为行为人发展的会员。