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第38讲
未检实务微探讨1来自北京市检一分院00:0017:46
未成年人身心发育尚不成熟，易受犯罪侵害，特别是容易遭受性侵害现象突出，这是当前世界各国共同面临的严峻问题。性侵未成年人犯罪隐蔽，证据构造特殊，证据质与量有限，存在办案难度。梳理办案要点和难点，以期对此类案件办理提供有益帮助。
一
性侵未成年人案件办案基本原则和政策导向
未检办案应当为未成年被害人提供最大限度的司法关怀与呵护、为未成年*权人**益保护架起一道不容触碰、逾越高压线。而实现对未成年人合法权益的维护，离不开特殊的原则和政策导向，这是案件办理的共识。以两高两部2013年发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》为观察对象，《意见》共计34条，通篇体现的就是“最高限度保护”、“最低限度容忍”的指导思想，相关基本原则为：从严惩处原则、特殊保护原则、优先保护原则、双向保护原则。
（一）从严惩处原则：对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩处。这就是明确了办理性侵害未成年人犯罪案件应当把握的政策导向。（当然，也要防止片面从严）从严惩处一方面体现为精准入罪，另一方面体现为严格量刑。
（二）特殊保护和优先保护原则：对于性侵未成年被害人贯彻特殊保护、优先保护原则，切实保障未成年人合法权益。这是从儿童利益最大化原则衍生的具体原则，是办理性侵未成年人犯罪案件应当贯彻的基本原则，要求办案中应当按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式进行，充分保障未成年人的合法权益。
（三）双向保护原则：对于未成年人性侵未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，目的在于实现全方位保护，坚持双向保护也应当注重释法说理、赔偿损失等。
二
办案程序重点注意事项
未成年被害人兼具被害人和证人的双重身份，应当予以特殊保护、优先保护，这也是基于“弱势证人诉讼关照”的原理，应当贯彻在未检办案的各个方面。在此只选择平时工作中容易被忽略的六项内容，重点提示如下：
一是在立案监督方面。性侵案件证据数量少，报案情况也比较复杂，因此对于是否符合立案条件，可能会出现争议。比如有的案件延迟报案，表面看报案时的证据只有被害人陈述。实务中应当注意，如果对于“有犯罪事实发生”的立案条件掌握过于严苛，可能会导致一些案件不能进入诉讼程序或者影响及时立案，导致证据灭失。因此，检察机关应当就案件办理中发现的此类问题与侦查机关及时沟通，必要时启动立案监督程序，杜绝因为“不破不立”思维影响案件诉讼的情况。
二是要注重隐私保护。需要注意的是整个诉讼过程不得侵犯未成年人的名誉和隐私，文书不得披露与未成年人身份有关的所有信息，而对于性侵害的事实，事实描述应当为认定犯罪必要描述，防止过于渲染性侵害细节。
三是避免二次伤害。具体包括侦查询问以一次性为原则，询问要在合适地点、关照被害人身心、方式和缓、医疗心理救助等。
四是构建三重保护网络。为了保证未成年被害人合法权益，办案中应当积极协助被害人及其法定代理人获得民事赔偿、相关机构赔偿和司法救助。
五是构建强制报告制度。这是针对对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员以及其他公民和单位的报案和举报要求，对此应当建立具体工作机制，确保落实。
六是注重诉讼权利保障。保障未成年人及其法定代理人的知情权、参与权，例如，案件处理结果应当对被害人及其法定代理人解释说明，判决书应当送达法定代理人，这也是诉讼监督的监督点，工作中应当注意。
三
常见疑难案件类型及审查重点
第一类案件：成年人性侵未成年人案件（包括特殊主体实施的性侵案件）
这类案件是性侵未成年人犯罪常见案件类型，也是疑难问题多发的主要类型，是性侵案件办理的重点，也是难点。下面从特殊证据构造、证据审查重点、实体认定难点三个方面分析。
（一）案件特殊证据构造：
鉴于此类案件的特殊证据规律，证据审查判断也应当有所侧重。
（二）证据审查重点：
一是注重间接证据审查。性侵未成年人案件间接证据，一般包括以DNA为代表的鉴定证据，撕裂、抓痕等痕迹证据，涉案人的身体特征、体液、毛发，手机通话记录、微信聊天内容等电子证据，这些间接证据对于确定作案人、佐证犯罪行为、证明犯罪动机等具有重要作用，应当注重全面细致审查，注重与其他证据印证，同时也应当引导侦查机关及时调取，补充侦查，避免错过调取时机，影响提取；
二是注重对被害人陈述的审查判断。此类案件审查要避免唯客观证据论，也就是说要根据此类案件言辞证据规律进行特殊审查，注重言辞证据的合理性审查，言辞证据与间接证据的细节印证，言辞证据间的印证与逻辑分析，不能不顾矛盾一味轻信，也不能过度苛求不当排除。此外，针对小龄未成年被害人陈述，要结合儿童心理特点分析，否则可能陷入判断错误；
三是证据审查注重亲历性。鉴于被害人出庭质证较少的现状，尽量对询问过程全程录音录像，当前由于诉讼法层面没有对被害人录音录像有所规定，所以法律依据欠缺，但是应当尽量推进，对于不能全程录音录像的，则应当引导侦查机关全面如实记录询问过程，为证据审查判断提供充分基础，确保证据审查不流于形式；
四是重视对证据的必要补强。对于小龄未成年被害人证言审查专业性较强，为了弥补办案专业性不足的问题，必要时可以邀请儿童心理专家予以专业解读，并作为专家辅助人出庭作证，以此作为言辞证据的补强。
（三）事实认定难点：
一是关于强制程度的认定
对于强制猥亵等犯罪的强制性问题，认定上一直存在争议。争议的焦点在于对于不存在*力暴**的情况下，胁迫的界限如何掌握，对此，应当考虑案发时空状况、被害人是否孤立无援、内心恐惧、不敢反抗，行为人是否利用优势地位，被害人心理状况等方面综合判断，证明被害人受胁迫的程度。对此，高检院简答网4月29日特别解答：对于猥亵十四岁以上未成年人的行为构成强制猥亵罪需要采取*力暴**、威胁或者其他方法，但是其他方法不要求达到类似强奸、抢劫等犯罪中足以压迫对方反抗的程度，仅仅需要达到心理上的震慑或者压迫即可。
二是当众猥亵加重处罚情节的合理解释
当众是直接影响量刑的重要情节，如何认定当众不无争议。实务认定还需要从实质上把握，因为性侵犯罪侵犯的是被害人性羞耻心和道德情感，对于在公共场所的合理解释重点考量的是，是否对于被害人性羞耻心和道德情感造成更为严重的侵犯，因此应当重点考虑场所的涉众性、供多数人使用，供非固定人员进出使用，而无需考虑其他人是否能够实际看到，在此原则下作的解释就是“当众”的合理解释。对此，大家可以重点学习高检院抗诉案例中，其中对于宿舍场所是否为公共场所的认定理由应当重点学习。
三是控制缓刑和禁止令适用
对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑，需要特别注意。对于其他性侵未成年人犯罪，如果根据情况可以判处刑罚同时宣告缓刑的，则可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。这些规定需要我们在提出精准量刑建议时特别考虑。
第二类案件：未成年人性侵未成年人案件
这类案件审查过程中，需要特别注意如下方面：一是对于被害人是否已满14周岁的明知认定；二是双向保护原则的适用。
（一）*女幼**年龄“明知”认定。
对于针对*女幼**实施的性侵害犯罪，“明知”被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件，对于如何认定“明知”，《性侵意见》明确，知道或者应当知道对方是不满14周岁的*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”，这是主观明知问题的总原则。对于不满12周岁的*女幼**，《性侵意见》规定，应当认定行为人明知，这是拟制性规定，也是绝对确定性指引，即使被害人身体发育、言谈举止存在早熟、行为人辩解等，也不影响明知的认定。但是对于已满12周岁不满14周岁的未成年人，《意见》规定的是推定，也是相对确定性指引，需要结合发育情况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等具体情况综合判断，行为人是否明知、辩解是否成立、是否存在行为人确实不可能判断被害人是否*女幼**的情形。此外，实践中需要注意，对于实施性侵行为的教师等特殊群体，对被害人年龄的认知基本属于不证自明的状况。
（二）双向保护原则的量刑考量
未成年人实施性侵害未成年人犯罪，应当坚持双向保护原则，对未成年犯罪人也要注重保护合法权益，不能忽视对其所具有的法定、酌定从宽情节的应有考量。特别是《性侵意见》第27条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与*女幼**发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪，应当从政策把握的角度作非罪化处理。
第三类案件：利用网络实施的性侵案件
网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，这类行为和实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的性质和社会危害性，应当认定为猥亵儿童罪。这类犯罪是随着互联网发展产生的新型案件，这类犯罪也有扩大的倾向，实务中需要特别关注。最高人民检察院第43号指导案例就是针对此类情形，办理这类案件，除了需要对实体认定予以明确外，在取证方面应当根据此类行为的特点，注意提取保存固定电子数据、客观证据，保证犯罪行为人得到应有追究。
性侵未成年人案件受到高度关注，其中涉及很多侧面和内容，例如：未成年办案理念、未成年刑事政策把握、双向保护、成年人侵害未成年人犯罪的价值取向、未成年*权人**益保护等。每一个侧面都需要审慎权衡，更需要砥砺前行，《一号检察建议》的深入落实是未成年司法保护办理的一个方面，未成年司法保护的更多方面，同样需要未检检察官深耕细作，共护明天。