第九章 专利法律制度概述

本章导读

专利权是知识产权体系的重要组成部分。与通常的理解不同，“专利”包括“公开”和“授予特权”双重含义。专利制度起源于12、13世纪的西欧诸国，其产生的根本原因在于国家需要以专利刺激和鼓励人们投身于发明创造活动。我国的专利制度虽然起步较晚，但为了顺应建设创新型国家的要求，正处于不断的修改和完善中。本章主要论述专利的概念和特征、专利制度的起源以及在中国的发展，最后分析了专利制度的作用和为实现这些作用而采取的手段。

第一节 专利的概念和特征

一、专利的概念

“专利”一词译自英语patent。从汉语“专”和“利”这两个字的意思来看，很容易将“专利”理解为“专有其利”，也就是利益只能专属于某一个人所有，其他人无法享受这种利益。因此，汉语“专利”与“垄断”的意思非常相近。但是，仅仅将“专利”理解为“专有其利”或“垄断”是不准确的。实际上，汉语中并没有一个单词能够准确地揭示英语patent的含义。Patent实际上是letter patent的简写，意为“公开的信件”，因此，patent的首要含义就是“公开”。对于专利制度而言，除了个别例外情形，申请人只有将其发明创造向社会公开，才能获得专利权。其次，英语patent还有“授予特权”的意思。这意味着专利权是一种需要由国家经过法定程序专门授予的特权，而非像著作权那样是依法自然产生的权利。而汉语“专利”一词并没有反映出“公开”和“需要特别授权”这两个意思。

“专利”一词有多种含义，既可以指“专利权”，也可以指一国的“专利制度”。结合英语patent的原意和各国专利法律制度，可以将“专利权”作如下定义：专利权是国家根据发明人或设计人的申请，以向社会公开发明创造的内容，以及发明创造对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明人或设计人的一种排他性权利。

二、专利权的特征

虽然与著作权同属于知识产权，但与著作权相比专利权也有自己鲜明的特征：

（一）排他性更强

专利权与著作权作为知识产权都具有排他性，但与著作权相比专利权的排他性更加强烈。例如，二人出于巧合先后各自独立创作出相同的作品，则二人都享有独立的著作权；但如二人出于巧合先后独立完成了相同的发明创造，而其中一人先申请并获得了专利权，则另一人不但不能获得专利权，而且如果在他人申请日之前没有制造相关产品、使用相关技术或者做好制造或使用的准备，则在他人获得专利权之后不能以生产经营为目的实施自己的发明创造。

（二）以向社会公开技术为条件

作者在创作完成之时就自动享有著作权。虽然不将作品公之于众就无法实现作品的价值，但作者选择不发表作品并不会影响其取得著作权。而发明创造人要想获得专利权，必须向社会公开其技术方案或设计。我国《专利法》目前对发明专利还实行“早期公开、迟延审查”制度：申请获得发明专利的技术方案自申请起满18个月即向社会公开，而此后该申请完全有可能因技术方案不符合新颖性、创造性或实用性的要求而被驳回，导致申请人既无法将该技术方案作为商业秘密保护，也无法再次就相同的技术方案申请专利权。这样近乎苛刻的公开要求是与专利权高度的排他性相适应的，因为一旦授予一个发明创造人对某项发明创造的专利权，除了个别例外情形，他人未经许可均不得以生产经营为目的实施这项专利。为了促进后续的创新，法律要求发明创造人以向社会公开其发明创造的内容来换取专利权。这样，其他人虽然不能未经许可实施专利，但可以从公开的发明创造的内容中获得技术信息和启示。通过将公开发明创造的内容作为授予专利的前提，专利法在保护发明创造的同时，也有力地促进了后续的创新活动。

（三）经审查后才能依法定程序授予

著作权是依法律的规定自动产生的。作者一旦创作完成了符合法定要求的智力成果，该智力成果即作为作品受到著作权法的保护，作者无须将作品送交审查或登记即可自动享有著作权。而专利权不是自动产生的，发明创造只有经过国家专利主管部门的审查，确认其符合法律规定的授权条件之后，发明人或设计人才能被授予专利权。这一特征同样是与专利权高度的排他性相适应的。以发明专利为例，只有国家专利主管部门经过审查，确认一项技术方案符合新颖性、创造性和实用性，能够给社会带来充分的利益之后，才会授予申请人以发明专利权，阻止他人未经许可实施该技术。如果专利权也像著作权那样在发明创造完成之时就自动产生，在无法确认技术方案能够对社会产生重大利益的情况下就使发明人获得专利权，无疑对他人和社会是不公平的。

（四）地域性等限制更加突出

多数知识产权都要受到地域性和时间性等限制，但专利权在地域性和时间性等方面受到的限制较著作权更为突出。在绝大多数国家加入《伯尔尼公约》之后，著作权的地域性受到很大削弱，这是因为《伯尔尼公约》要求成员国实行自动保护制度，同时在著作权保护方面实行国民待遇。这意味着中国作者一旦创作完成一部作品，其著作权不但自动产生，而且同时在所有《伯尔尼公约》成员国都受到承认，并按当地法律受到保护且保护水平不能低于《伯尔尼公约》的要求。如果某人在英国未经许可将中国作者创作的小说拍摄成电影放映，中国作者就可以在英国起诉此人侵权并根据《英国版权法》获得救济。与之形成鲜明对比的是，专利权并非自动产生，而是要经过国家专利主管部门审查之后才能授权。由于各国专利法对授权条件的规定有很大差异，仅在一国获得的专利权在其他国家并不能受到承认和保护。《巴黎公约》也并未创造出一项所谓的“世界专利权”，它仅要求各成员国在专利申请方面对来自其他成员国的申请人实行国民待遇，并未要求各成员国保护在其他成员国获得的专利权。因此，中国公民在中国合法获得的发明专利权在英国是无法直接受到保护的。如果该中国公民未在英国申请并获得专利权，他人在英国实施他的发明创造并不侵犯其任何权利。同时，由于专利大多与技术有关，对发明人的保护要与社会利用技术的重大利益相协调，因此，对专利权的保护期限明显短于著作权。发明专利权的保护期为20年，实用新型和外观设计的保护期只有10年。同样，由于专利技术可能与国家利益和国民经济之间有密切联系，《专利法》中防止滥用专利权的机制远多于《著作权法》，如我国《专利法》中规定了“强制许可”机制，而《著作权法》至今未规定对作品的“强制许可”。

第二节 专利制度的起源与发展

一般认为，专利制度起源于12、13世纪的西欧国家。[1]1474年威尼斯颁布了世界上第一部专利法，规定，对于首先在威尼斯制造的新机械装置，只要精巧且能够使用和操作，经过登记之后，在10年之内他人不得制造相同的装置，否则，应进行赔偿，其装置也应被销毁。英国也于1623年颁布了垄断法，对于新产品的先发明人授予14年实施或制造该产品的排他性特权。此后，美国和欧洲大陆国家也陆续颁布了专利法。

专利制度产生的根本原因在于国家需要以专利刺激和鼓励人们投身于发明创造活动。德国发明家威尔那芬·基勉斯曾于1876年向当时的宰相俾斯麦上书，陈述制定专利法的必要性，指出，“当前德国工业面临全面崩溃的危机，摆脱此危机的唯一出路，就是发挥从事工业的人的精神智慧能力，除此别无他法。但是，目前技术人员既无任何社会名誉，对发明也欠保护，这一切大大妨碍了研究投资，导致发明人才大量地流向国外，很多有本领的德国技术人员逐渐离开德国，而跑向英国、美国和其他工业国，其结果，大大减弱了我国对外竞争能力”[2]。可见，专利制度在吸引技术人才和推动经济发展方面具有极端重要性。

我国古代将技术视为“奇技淫巧”，技术人员一直未得到应有的重视。古代社会难以提供专利制度产生的土壤。在近代的太平天国运动中，洪仁玕在《资政新篇》中曾经提出对“首创至巧者，赏自以专其利，限满准他人仿做”的主张。[3]但由于太平天国运动的失败，这一思想并未付诸实施。1898年，清朝光绪皇帝在“戊戌变法”中颁布了《振兴工艺给奖章程》，其中有对新方法授权专利的规定。但随着“戊戌变法”的失败，该法并未得到实施。1912年辛亥革命成功后政府颁布了《奖励工艺品暂行章程》并经过多次修订。1944年当时的国民政府颁布了《专利法》。

1984年，《中华人民共和国专利法》获得通过。此后根据中美两国知识产权谈判达成的协议，《专利法》于1992年修订，将药品、食品、饮料和调味品及用化学方法获得的物质也纳入了专利保护范围，同时延长了专利的保护期限，加强了对专利的保护。2001年为了顺应加入世界贸易组织和遵守TRIPs协定的需要，我国对《专利法》再次进行了修订。2008年，为了适应提高自主创新能力、建设创新型国家的战略目标，我国对《专利法》进行了第三次修订。

注释：

[1] 参见汤宗舜：《专利法教程》，3版，7页，北京，法律出版社，2003。

[2] 转引自［日］吉藤幸朔著，宋永林、魏启学译：《专利法概论》，4页，北京，专利文献出版社，1990。

[3] 转引自汤宗舜：《专利法教程》，3版，17页，北京，法律出版社，2003。

第三节 专利制度的作用

与著作权制度鼓励创作和作品传播的作用相似，专利制度的作用在于鼓励发明创造的推广应用，但为此目的专利制度采取较著作权制度更为多样的手段。

一、鼓励发明创造

专利制度的重要作用在于鼓励人们投身于发明创造活动，以产生有益于社会进步的新发明创造。通过赋予发明创造人在一定期间内实施发明创造的排他性权利，专利制度保证了发明创造人能够从有价值的发明创造中获得经济回报，以利益刺激更多的人进行有利于社会的发明创造活动，正如美国前总统林肯所言：专利制度为天才之火浇上利益之油。

二、促进发明创造投入实际应用

发明创造人在获得专利权之后，一般情况下总会竭力自己实施或许可他人实施相关专利，以从中尽可能多地获得经济利益。但是，某些专利权人可能出于市场竞争方面的考虑，既不自己实施，也不许可他人实施，使发明创造置于闲置状态。显然，如果发明创造不能投入实际应用，就无法给社会带来实际利益，赋予发明创造人专有权利的目的也就不能实现。为此，专利制度中有一系列机制来推动发明创造的实际应用。首先，专利权人每年都要缴纳维持费，而且逐年提高。如果发明创造无法通过专利权人自己实施或许可他人实施而创造经济价值，专利权人将处于“亏本”状态。如果此时专利权人认为该发明创造已经过时，可能会为了减少损失而放弃专利。这样，维持年费的机制一方面会促使专利权人尽可能实施专利，另一方面也会推动专利权人放弃过时的专利，使原本处于垄断之下的发明创造尽早进入公有领域。其次，专利制度中还有“强制许可”制度，当专利权人自己不实施，又拒绝他人以合理的条件实施时，如果可能导致社会公共利益受到影响，国家专利主管部门可以许可他人实施专利。这就使得具有重要社会利益的特定技术能够及时投入应用。

三、提供技术信息和资料

任何科学技术上的进步和创新都不是在空中建楼阁，而是需要建立在前人研究的基础之上，技术人员在缺乏充足的技术资料和文献的情况下是很难进行创新的。专利制度以公开发明创造的内容作为授予专利权的前提条件，这样，就会有大量原本被保密的技术资料被公开，成为其他人进行研究和发明的原始材料。借助专利数据库，技术人员可以迅速获得大量有价值的技术资料，并可根据现有技术进一步开展研究并避免重复劳动。这对于促进科学研究和技术创新十分重要。根据欧洲专利局的调查，70%的创新者将专利信息视为主要信息来源[1]，这足以说明专利制度在提供技术信息和资料方面的巨大作用。

【问题与思考】

1.论述专利权的基本特征。

2.思考：美国对软件也进行专利权的保护，但是不要求权利人公开软件的源代码。请问：这是否违背了专利权制度的精神？请谈谈你对这一问题的看法。

3.简述一项技术方案采取专利保护的优势和劣势。是否所有的技术均应采取专利保护？为什么？

4.通过查阅“中国DVD专利门”相关新闻，谈谈你对专利作用的认识。

5.思考：随着国际技术贸易和全球一体化的加速，知识产权的地域性越来越受到挑战，其弊端也日益显现，甚至有人主张要消除其地域性。谈谈你对这种观点的看法。请分析知识产权地域性的产生的原因、其利弊是什么、消除地域性后的利弊又是什么。

注释：

[1] See European Patent Office，The Role of（Patent）Information in the Innovation Process（2017），p.11.