第八章
第八章 犯罪不会有好结果：刑法
刑法以一种其他法律所不具备的方式吸引着我们的注意力。新闻媒体的报道中充斥着令人震惊的犯罪行为、充满激情的故事以及一般的抢劫案件，这些都吸引着公众的注意力。刑法涉及政治的热点问题，但同时也与个人直接相关。不过和我们看到的其他法律一样，刑法的问题比我们平时看到的更加复杂。本章的宗旨在于促使读者从不同的、更加宽广的视角来思考刑事责任问题。
第一节 刑法是什么？
当然，刑法是惩罚坏人的规则。理解刑法需要将其与其他法律部门区分开来，并且将涉及实体的刑法与适用刑法的程序区分开来。
假设三个青少年［称他们为汤姆（Tom）、迪克（Dick）和哈里（Harry）］在商场里进行轻微犯罪行为的狂欢，他们在商店里盗窃、在墙上涂鸦，并且粗鲁地撞向其他顾客。他们是否进行了犯罪行为？我们可以考虑一下为何他们的行为可能构成犯罪，以及我们还能够以其他何种方式对他们的行为进行定性？
盗窃无疑是一种犯罪行为。州制定法给盗窃行为下了一个大概的定义，将其界定为*取盗**不属于某人的东西的行为。汤姆、迪克和哈里会因盗窃行为被检方提起公诉。公诉（prosecuted）指州公务员（通常是地方检察官）向法院提起的一种程序，程序的结果是将三个年轻人定罪判刑，通常的刑罚是罚款或监禁。
不过刑事诉讼并非唯一可以诉诸的程序。首先，遭到偷窃的店主可以提起针对三个年轻人的民事诉讼，因为他们的盗窃行为也同时成立非法占有的侵权行为（tort of conversion）——他们将他人的财产据为己有。在民事诉讼中，店主从被告处获得赔偿金——这并非罚款，而是对该店主财物损失的赔偿。其次，如果汤姆只有14岁，那么地方检察官可能会决定对其适用未成年人犯罪的诉讼程序。未成年人犯罪诉讼程序并非刑事诉讼程序，该程序的宗旨不是惩罚汤姆，而是对其行为进行矫正；即便随后汤姆被羁押在少管所，在法律上这一监禁也不被视为一种刑事惩罚。再次，与汤姆的情况类似，如果迪克正患有精神疾病，致使其不由自主地袭击商场的其他顾客，那么迪克的亲属或者地方检察官可能会申请将其送至精神病院进行治疗。在此类申请中，关键的问题不是迪克是否进行了犯罪行为，而是他是否对自己和他人构成威胁。尽管迪克可能会被强制剥夺自由，但是并不会被定罪。无论是羁押在少管所还是精神病院都不被视为刑事惩罚，因为只有刑法才涉及国家所提起的、对个人进行定罪、确定刑事责任，并最终施加法律规定的惩罚的过程。
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如果哈里在去往商场的途中收到一张超速罚单，那么应当如何处理呢？超速是否构成犯罪？哈里可能会因为超速被检方提起公诉，他也会因该行为遭受到公开处罚，例如罚款。但是通常法律会区分轻微的违法行为（例如超速）和其他更加严重的违法行为（例如醉驾），我们仅仅将后者视为犯罪。
现在我们假设，哈里因撞向一名儿童吉尔（Jill）并将其撞倒在地而被检方以殴打罪（crime of battery）提起公诉。在庭审过程中，吉尔证明尽管自己并不认识哈里，但是她并不介意被哈里撞倒；而且她伤得并不重，她认为社会应当允许年轻人不时找些乐子。吉尔的态度能否使哈里免于被定罪呢？答案是否定的，哈里仍然可能被定罪。哈里的行为和所有其他犯罪行为一样，其之所以是犯罪行为并非是因为其是针对他人的错误行为，而是这一行为是针对公共利益的错误行为。国家已经规定了何种行为是错误的，因此即便受害人不在意，国家也可以惩罚此类行为。
现在假设地方检察官决定将14岁的汤姆作为成年人来对待并就其盗窃行为提起公诉。（在美国的大多数州地方检察官有权进行此类选择。）在庭审过程中，商店的监控录像显示汤姆并没有打算偷他被指控偷的那个DVD碟片。相反，他撞到商店柜台上的时候碟片掉在了他随身携带的包里，他对此并不知情。如果事实是这样，那么汤姆会被无罪释放，即法院会判定其并没有进行犯罪行为。为什么？在几乎所有的案件中，刑法都要求行为人必须具有“可追责性”（culpability），即某人必须是故意犯罪或者至少是在极度疏忽（例如在醉驾时撞到他人）的情况下实施的犯罪行为。刑法的一个特殊之处在于其体现了一种“应受责备”（blameworthiness）的理念。人们必须实施了错误行为且这些行为是应当受到道德谴责的情况下，才能够对他们施以刑事处罚。应当受到道德谴责的行为并非仅仅是不好的行为，而是在实施此类行为时，行为人必须具有犯罪意图。
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如果我们将前述假设案件中所呈现出的各种理念结合起来，就会发现以一种系统化的方式界定刑法的范围比看起来要困难许多。违反刑法的行为由政府提起公诉，但是政府也进行其他类型的活动。违反刑法的行为会导致否定性的惩罚，但是民事诉讼、对轻微违法行为的诉讼，以及行政诉讼也会带来此种结果，而且并非所有刑事案件中的否定性惩罚都会给服刑者带来痛苦。
因此，刑法的核心应当是道德谴责和基于可追责性所施加的惩罚。由于犯罪行为人违反了公共道德标准，因此犯罪行为是错误的且应当受到惩罚。当然这一界定并非完美，但是其至少抓住了能够将刑法和其他法律区分开来的关键所在。
前述假设案件也呈现出刑事案件中的基本问题。第一，被告是否实施了刑法所禁止的行为？例如盗窃罪要求行为人必须获取了不属于他/她的东西。要证明汤姆犯了盗窃罪，检方需要证明汤姆实施了盗窃行为。如果汤姆尚未将商店的物品带离商店，或者已经支付该物品的对价，那么他就没有实施刑法所禁止的行为。第二，被告实施行为时是否持有一种可追责的心态？盗窃不仅要求被告获取了他人的物品，也要求他明知此物属于他人却仍然如此行为。如果汤姆认为一家音像店附近的箱子里放着的DVD碟片是免费的，那么他不支付对价就获取碟片的行为就不属于盗窃。第三，如果被告确实以可追责的心态实施了犯罪行为，那么其是否存在抗辩理由？迪克的精神疾病就可能是一种抗辩理由。第四，如果被告并没有以可追责的心态实施法律禁止的行为，其还有可能需要承担刑事责任么？假设汤姆、迪克和哈里一致同意到商店进行盗窃狂欢，但是哈里并没有盗窃任何物品，那么他是否要对其同意加入盗窃团伙的这一行为承担刑事责任呢？
“刑事实体法”（本章的主要内容）和“刑事程序法”（将在本书第九章进行讨论）之间还有一个重要的差别。刑事实体法规定刑事责任的一般原则、界定何种行为构成犯罪。例如，刑事实体法帮助我们获得关于这些问题的答案：故意杀人和过失杀人之间有何区别？何种情况构成法律上的精神错乱？刑事程序法则关乎对犯罪行为进行调查和裁判的过程。在何种情况下警察必须告知犯罪嫌疑人其享有“米兰达”（Miranda）权利？公正审判意味着什么？
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刑事实体法通常分为两个部分：关于刑事责任的一般原则和对特定犯罪类型的界定。刑事责任的一般原则贯穿适用于所有对特定犯罪类型的界定。其一，如果刑法禁止各种各样的错误行为，那么“行为”指什么？关于特定犯罪类型的规范禁止特定的行为（例如禁止获取他人财产），但是对于此种犯罪行为的基本要求是什么？其二，由于只有在犯罪行为伴随着应受谴责的心理状态时该行为才是可以追责的，因此问题就在于我们如何界定那些能够引发刑事责任的心理状态？法律界定了相关心理状态的范围，法院在解释刑事立法时会适用这些概念。其三，在何种情况下，某人所实施的犯罪行为会被认定为合法或者不予定罪？如果进行某种犯罪行为能够避免更大的伤害，那么该行为就能够被合法化。例如自我防卫就是一种合法化的理由。类似地，如果行为人实施某种行为不应当受到谴责，那么法院就不会认为其行为是犯罪。例如患有精神疾病或精神障碍的人可能会试图杀害他人，但是这一群体的行为缺乏谴责的必要性，因而无需将其行为认定为犯罪。其四，在何种情况下某人应当为其犯罪预备或帮助犯罪、但是尚不符合某个特定犯罪类型构成要件的行为负责？如果某人试图实施某种犯重罪行为，但是因某种原因未能实现，那么此人应当为其犯罪预备行为承担刑事责任；但是问题在于，此人的预备行为应当在多大程度上接近犯罪行为的真正实施，此人才对其行为承担刑事责任呢？类似地，如果一个犯罪团伙共谋抢劫银行，在抢劫过程中其中的一名成员向银行保安开枪，那么是否该犯罪团伙的所有成员都应当为这一谋杀行为承担刑事责任呢？
关于特定犯罪类型的界定显然包括必要的行为模式和行为人在行为时所必须持有的心理状态。例如，谋杀、非预谋故意杀人和过失杀人之间有何区别？
确立刑法的一般原则和界定特定犯罪类型曾经是法院的权力范围。不过，在20世纪，立法机关开始颁布综合性的刑法典。20世纪五六十年代，美国法学会（American Law Institute）——该学会是由律师、法官和法学专家所组成的一个私立机构——起草了一部《示范刑法典》（Model Penal Code），以引导各州立法机关进行刑事立法。这一努力获得了成功，美国大约四分之三的州都根据《示范刑法典》的引导对刑事领域的规范进行了法典化。不过每个州的规定都在一定程度上与该法典内容不同，而且随着新的问题不断出现，各州立法机关也在不断地修改刑事立法；但是，《示范刑法典》依然为我们一般化地讨论刑法提供了起点。
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本章后面的部分将讨论刑事责任的一般原则和某些最重要和最有趣的犯罪类型的概念。但是在进入这些细节性的讨论之前，我们先来考虑一下涉及所有这些细节的最根本问题：为什么我们需要刑法？
第二节 为什么我们需要刑法？
这一问题的答案应当显而易见。我们需要刑法惩罚罪犯、避免犯罪行为的发生。但是正如我们前面所讲到的其他法律观念一样，答案并没有这么简单。
刑法的第一个作用是界定何种行为是社会认为错误的行为。谋杀邻居、放火焚毁他们的房屋或者盗窃他们的割草机都是错误的行为。被界定为犯罪的行为经常是（不过并不总是）给他人带来最严重后果的行为。谋杀和纵火具有严重的社会危害性，但是盗窃邻居的割草机所带来的社会危害，可能并没有割草机的制造商未能以符合安全标准的零件组装这一机器所带来的社会危害性大——但是后者仅仅是一种民事层面上的错误行为。将犯罪行为与其他错误行为区分开来的，是犯罪这类行为尤其应当受到社会谴责。某个行为不是犯罪并不意味着其不是错误的，我们也通过其他方式谴责其他错误行为，例如判处行为人承担侵权责任，或者社会成员会对其广为指责。
对于刑法来说，仅仅谴责错误行为是不够的。犯罪行为是极其严重的错误行为，如果某人进行了和其他错误行为所不同的犯罪行为，那么所要承担的就不仅仅是支付赔偿金或者在乡村酒吧里遭到冷落；相反，此人会受到惩罚。因此在思考为何我们需要刑法这一问题的时候，真正的问题是为何我们需要刑事惩罚。这一问题的答案对于刑法来说至关重要——搞清楚为何我们惩罚他人将同时告诉我们应当惩罚哪些人、如何惩罚，以及施加何种程度的惩罚。
功利主义理论认为，社会的组织模式应当能够实现最大多数人的最大利益。根据功利主义者的观点，刑法主要通过避免犯罪行为的发生促进社会利益。惩罚罪犯可以从几个方面避免犯罪行为的发生。监禁罪犯可以避免其在监禁期间实施其他犯罪行为，处死罪犯则可以绝对避免其再次实施其他任何犯罪的可能。［这些作用通常被称为“限制再犯能力”（restaint）或者“剥夺再犯能力”（incapacitation）。］“个别威慑”（individual deterrence）或“特别威慑”（specific deterrence）理论假设，一旦某人因犯罪受到惩罚，那么其再次犯罪的可能性就会降低。惩罚的一般化威慑效果——“一般威慑”（general deterrence）——具有阻止所有人实施犯罪行为的可能。将罪犯置于受到约束的环境中能够使他们获得治疗、咨询和教育，通过这些工作引导他们远离犯罪道路——这意味着刑罚能够对他们进行“改造”（rehabilitate）。对犯罪行为的“谴责”（denunciation）也能够使公众获得对于刑事惩罚的认知，从而加强人们对于刑法所确立的行为标准重要性的认识。
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我们先来看改造功能。刑法通过改变罪犯避免未来犯罪行为的发生。一旦某人被定罪，他/她就将获得咨询建议、心理治疗、教育或者为其提供道德楷模方面的帮助，无论是在监禁还是缓刑过程中；这些帮助能够引导此人远离犯罪道路并转而实施守法的行为。在整个20世纪，改造功能一直都是刑法领域最重要，或者说是主导性的理念。将改造作为目标的刑法和刑罚关注罪犯，而不是犯罪行为。法官会尝试对不同的罪犯判处不同的刑罚，以便能够实现对特定罪犯来说最佳的改造效果，监狱为服刑人员提供各种教育和改造的机会，获得假释以及从监狱释放的理由也是该罪犯已经改造成功。当然，监狱从来都不是治疗中心，用于实现改造目标的各种资源也从未完全配套，但是至少这一理念是刑法体系的一个重要组成部分。
近年来，将改造作为刑法目标的理念逐渐衰落，因为批评者认为人们并没有感觉到改造起到了什么效果。在20世纪70年代公开发表的一系列研究宣称，所有改造的努力在减轻再犯率，或者罪犯再次进行犯罪的可能性上几乎没有任何作用。有些改造项目可能在某些情况下产生了一些作用，但是我们无法确定究竟是哪些产生了作用，因此如果刑罚体系以改造目标为基础进行建构，那么最好听的说法就是武断，最难听的说法则是理性丧失。面对此类非难和公众愈发关心的我们应当对犯罪进行重罚，作为刑法目标的改造观念已然衰落。
剥夺再犯能力对避免犯罪行为的发生有明显的作用：如果我们将罪犯置于监狱之中，那么他/她就不再能够继续犯罪，因此犯罪数量会降低。这一观念的基本假设是，至少某些罪犯倾向于再次犯罪。我们可能无法改造这些累犯，但是我们可以通过将他们与社会隔离避免他们继续犯罪——至少在一定时间内如此。
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剥夺再犯能力的问题与改造目标的问题类似，也是一个实际效果的问题。如果仅仅由于某些罪犯会再次犯罪就对所有的罪犯判处长期监禁，那么这一结果是不公平的，因此剥夺再犯能力这一目标需要我们拥有预测哪些罪犯可能再次犯罪的能力。在一段时间内，法律试图对不同的罪犯判处不同的刑罚，例如量刑的法官会考虑罪犯的生活背景、教育经历、社会环境，甚至心理诊疗记录，以试图判断其有多大可能再次犯罪，并据此施以恰当的刑罚。最近，人们开始通过大规模的或系统性的数据分析来预测未来的犯罪行为，这种预测方式更加关注犯罪行为的本质和罪犯生活环境中的客观因素。不过和改造观念类似，这一机制中的理想成分超过了其所能够实现的现实。有证据显示，我们并不能预测人们的未来行为，事实上，我们倾向于过分预测未来可能出现的犯罪行为，因此那些不太可能再次犯罪的人会被不合理地判处长期监禁。
谴责功能是通过强化人们关于犯罪行为错误性的观念实现减少犯罪行为的目标。宣称某种行为是犯罪并对罪犯施加惩罚比仅仅作出道德声明要有用得多，因为前者能够强化公众服从法律的倾向。大多数人都想进行正确的行为，而且公众对刑罚的认知可以强化他们关于何种行为是正确行为的观念。大多数人也希望获得公平待遇，如果他们觉得许多其他人违法却并没有任何不良后果，那么他们自己也更有可能实施法律所禁止的行为。刑罚通过这种间接的方式减少犯罪发生的可能。
改造、剥夺再犯能力，以及谴责功能等理念都有一定的追随者，不过功利主义理论对刑法的正当化主要建基于其威慑功能。威慑功能假设人们选择理性的行为，衡量自己行为的潜在成本和收益。如果社会希望避免人们采取特定的行为方式，那么仅仅提高此类行为的成本就可以实现这一目的。将抢劫规定为可能会遭到监禁处罚的犯罪行为能够阻止人们实施抢劫行为。对于更加严重的错误行为，我们只需要提高刑罚水平以增加威慑效果，例如入室盗窃可能会被判处5年监禁，抢劫可能会被判处10年，谋杀则可能会被判处死刑。
刑罚通常具有威慑效果。不过有些人就是体会不到这一点。如果刑罚的威慑效果未能有效阻止某人抢劫银行，那么让他/她真的在监狱中度过几年可能能够最终实现这一效果。如果一次监禁仍然未能起到作用，那么在此人第二次犯罪之后延长监禁期限可能能够阻止他/她进行第三次抢劫行为。这是“三振出局”规则背后的逻辑。在刑法领域，如果某人实施三次严重犯罪，那么就会被判处终身监禁。以此种方式对潜在的累犯进行特殊处理属于特别威慑。
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将威慑作用作为刑法的基础，依赖的似乎是直觉。一位母亲可能跟自己的孩子说，如果他们不停止打闹，就会被关在房间里——该惩罚的威慑力足以阻止孩子们打闹。尽管世界整体比一个家庭而言要复杂得多，但是同样的原则似乎也能够行得通——刑事惩罚的威慑力具有阻却效果。但是这种效果的实现依赖于一系列因素。第一，尽管在一般意义上刑法能够阻却犯罪，可是立法者的选择范围却并非是否制定刑法——立法者的选择范围要窄得多。相反，立法者的选择是，是否应当将某个特定行为规定为犯罪行为、对其施加多么严厉的惩罚，以及在法律实施上应当投入多少资源。这些选择的结果——即对犯罪类型的界定和相关刑罚所具有的威慑效果——必须能够有效地向潜在罪犯显示刑法的威慑力。第二，有些罪犯和有些犯罪行为无法被轻易阻却：心理变态者、患有精神疾病的人、激情犯罪者、认为自己不会被发现的人，以及没有其他选择或者认为逮捕和刑罚是其所接受的生活的一部分的黑帮成员，他们的犯罪行为就不易被阻却。第三，刑罚的实施可能性和严厉性会影响其阻却效果。如果法律将卖淫规定为犯罪行为，但是警察却认为其仅仅是轻微的违法或者很难追捕到卖淫女，因而很少对她们实施逮捕，抑或尽管警察严格执行法律，但是法官一般仅仅对卖淫女判处程度较轻的罚款，那么规定该犯罪行为的法律就不会有什么威慑力。
这些关于威慑效力的问题都是经验问题，即哪些法律制度能够产生威慑效力，哪些不能。此外，将威慑效力作为刑法存在理由的观念还存在一个伦理上的问题，该问题直接指向功利主义的要害。刑法的功利目的是减少犯罪，刑法通过威慑和阻却犯罪行为实现这一目的。但是威慑效力也必须符合我们在正义问题上的非功利理念。假设我们想要规制没有对行人尽到合理注意义务的汽车驾驶员的行为。立法机关可能会颁布法律，要求在人行横道附近区域的车辆必须让行人先行以解决这一问题——在美国的许多州都存在此类法律。但是如果我们真的想阻却驾驶员的疏忽大意行为，那么我们可以规定，未能尽到合理注意义务的驾驶员应当被判处从20年到终身的监禁作为惩罚。当然，如此规定就过于极端了。我们希望阻却特定行为的愿望需要符合一定的比例。
正如前述这一假设案件所呈现的，尽管威慑效力是功利主义为刑法所提供的最重要的正当化理由，但是这一理由并非全部。另一个在最近几十年来获得越来越多支持的理由是报应论。报应论认为刑法所施加的报应并非报复，而是正义。如果某人实施了错误行为，那么该错误行为应当受到惩罚。报应论的一个著名的假设由伊曼努尔·康德（Immanuel Kant）提出。假设在一个海岛上有一个即将解散的社区，该社区的成员都打算于近期迁往其他地方。如果某人在所有人离开的前一天晚上实施了犯罪行为，那么其也应当受到惩罚。对于这个人的惩罚并不存在功利主义的正当化理由，因为海岛上的居民不会再见到彼此，因此惩罚的实施无法阻却未来的潜在犯罪。但是，正义观念要求这个社区必须惩罚这名罪犯以纠正这一错误行为。
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报应论需要我们事先知道何种行为是错误的。在许多案件中，我们对这一点非常确定，例如不存在正当理由故意杀害他人的行为总是错误的。报应论也需要我们能够对错误的等级进行划分，因此某个犯罪行为能够以和其严重程度相符的方式进行惩罚——这一点更加复杂。例如，对于纵火罪和武装抢劫，或者卖淫和醉驾来说，哪种行为更为严重呢？
在这一点上，功利主义的威慑论和报应论之间出现了交叉。威慑效力是将某种行为界定为犯罪从而避免未来犯罪行为发生的依据，但是报应论原则要求威慑作出的方式应当是正当的。对于未能让行人先行的汽车驾驶员判处长期监禁可能能够阻却不良的驾驶行为，但是根据报应论原理，此种惩罚是不公正的，因为其与所要避免的伤害行为不成比例。类似地，如果刑罚不仅仅施加于犯罪行为人，也施加于其所有的家庭成员，那么刑法肯定能够实现良好的威慑效果，但是这样的刑罚违背了基本的报应论原理。正如只有在某人违反法律时才对其施加刑事责任一样，刑事责任也只施加于违反法律、应当受到惩罚的人身上。对威慑效力进行符合报应理念的审查也能够促进人们对法律的尊重并鼓励合法行为，因为看起来公正的法律较不公正的法律来说更容易得到人们的遵守。
第三节 犯罪行为是什么？
所有的刑事犯罪都必然包含犯罪行为（也经常以拉丁文actus reus来表示）和相伴随的犯罪意图（mens rea）。犯罪行为要件很好理解，仅仅在很少的案件中出现过问题，不过其同样体现了刑法的目标。“行为”要件指犯罪行为必须是被告自主为之的行为，“犯罪性”要求则指该行为必须造成某些损害后果。
行为仅仅是身体某部分的动作。罪犯的食指扣动了扳机，或者他/她从受害人的衣兜里拿出一个钱包。在这里，我们尚不涉及该行为的结果，即受害人的死亡或者钱包的价值，而仅仅是被告的身体行为。只要存在某个行为且是被告自主为之，就足以满足行为要件。
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自主性要件非常重要。假设约翰·多伊（John Doe）正在安静地削苹果，但是突然间癫痫发作。在发作期间，多伊右手的肌肉不自觉地收缩，导致他手里拿着的水果刀飞出，割伤了坐在他旁边的简·多伊（Jane Doe）的喉咙。或者假设某天晚上，多伊在无意识的状态下从床上起身，梦游到厨房拿了一把刀，将妻子砍伤致死。在两种情况下，多伊是否实施了犯罪行为？法律的答案是否定的，由于多伊特殊的意识状态，其行为并非自主的行为。
自主性要件如何能够实现刑法的目的呢？有时人们认为，我们根本无法阻止非自主*行为性**，因此惩罚此类行为没有意义——例如可能遭到刑事惩罚的威胁并不能避免癫痫病发作。但是这一点并不完全正确。我们可能无法避免梦游者的梦*行游**为，可是我们能够促使其避免将自己置于可能会梦游的危险境况中——或许刑事惩罚能够促使梦游者将自己卧室的房门上锁并且将尖锐物品收起来，或者积极寻求治疗。犯罪行为必须满足自主性要件的一个更加重要的理由是报应论。之所以对罪犯施加刑罚，是因为其做了道德上错误的事情。只有在罪犯自主选择实施伤害行为——即实施自主行为——的情况下，对其进行惩罚才是正当的。
除了梦游，行为的自主性问题也出现在其他一些案件中。假设一名极度疲倦的卡车司机在驾驶了一整天之后仍然驾车上路，结果在驾驶途中睡着，并因此撞到一名行人。那么这名司机是否实施了杀人行为？撞到行人并非自主行为，但是由于其自由选择在极端疲倦的状态下仍然继续驾驶车辆，因此卡车司机的行为满足行为要件。问题就变成了卡车司机的行为构成几级杀人罪。司机可能会辩称自己应当仅仅为过失杀人罪负责，因为他并没有打算撞向行人，尽管可能存在粗心驾驶的情况。
美国联邦最高法院通过20世纪60年代的两个案件，即1962年的罗宾逊诉加利福尼亚州案（Robinson v. California）和1968年的鲍威尔诉得克萨斯州案（Powell v. Texas），使得自主性要件成为宪法的要求。加利福尼亚颁布了一部法律，规定对麻醉剂上瘾是一种刑事犯罪行为，但是在罗宾逊案件中，法院判决，该立法违背了宪法第八修正案的禁止非常残酷刑罚条款。某个州因某人是瘾君子就对其进行刑事惩罚是不符合宪法规定的行为——上瘾是一种疾病，因此处在此种状态中的人所实施的并非是自主行为。但是鲍威尔案呈现出这一原则的局限性。勒罗伊·鲍威尔（Leroy Powell）被指控在公共场所醉酒，其提出自己患有酒精成瘾症作为抗辩。法院认为这一情况与前一种情况有所不同。鲍威尔已经实施了某种行为——在这里是在公共场所醉酒——因此其并非因自身身体状况而受到惩罚。尽管他确实患有酒精成瘾症，可是他也应当采取某些措施以控制可能会因该病症所导致的行为。
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如果法律要求某人进行某种行为，那么未能实施该行为是否构成犯罪呢？在一起发生在1964年纽约城的恶性案件中，一名下班回家的29岁年轻女性凯蒂·吉诺维斯（Kitty Genovese）被他人粗暴袭击并最终被杀害。伤害过程持续了近半个小时，周围公寓里的许多居民都看到或者听到了*案惨**的发生，但是大多数人什么都没有做。这些没有向他人伸出援手的人是否应当承担刑事责任？法律的答案是否定的。一个原因是现实问题——我们很难证明各个袖手旁观者应当对吉诺维斯的死承担多少责任——事件之后的报道证明，附近居民看到、听到和所实施的行为各有不同。另外一个原因则是理论层面的，即公民享有免于实施政府要求的行为的权利。政府可以因某人实施了对他人有所伤害的行为而对他/她进行惩罚，但是政府不能将刑罚这种极端的惩罚措施施加在仅仅是没有做善事的公民身上。
某人未能做某事不会受到刑事惩罚的原则存在例外。最重要的是，某些立法设立了必须行为的义务。未能缴纳税款或者在与某人相关的交通事故现场无所作为是一种不作为，而不是作为，但是仍然会被视为犯罪。此外，与他人之间存在特定身份关系的人也必须实施该关系所要求的责任行为。例如父母不能任由子女饥饿致死并以自己所进行的不过是未能行为为由对抗检方提出的过失犯罪控诉。
“犯罪行为”中的“犯罪”要求行为必须具有犯罪性质。这一要件要求，犯罪行为除了满足行为和自主性要件以外，还必须对他人造成伤害。法律并不惩罚所有的行为，仅仅惩罚那些犯罪行为，即错误的且对社会带来危害的行为。在某些情况下，危害直接且明显，例如在杀人案件中，危害就是某个人的死亡。在其他情况下，危害则可能是潜在的，而不直接显现。例如醉酒的司机可能在第一次如此行为的时候不会给任何人造成损害，但是该行为存在的潜在危害非常巨大，因此在真正的危害发生以前对该行为进行惩罚就是有用的也是合理的。
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第四节 是否只有在个体故意犯罪时才被视为有罪？
一则古老的格言说道，“行为不会使人有罪，除非此人有犯罪意图”。判定某人有罪的理由不仅是其实施了法律所禁止的行为，还必须是以某种特定的心理状态实施了该行为。
假设在射鹿季节的第一天，一群猎人在森林里狩猎。猎人1号［我们称他为凯恩（Cain）］正打算射杀某只鹿的时候，看见了他最憎恨的敌人，受害人1号——此人也在这里狩猎。凯恩将本来瞄准鹿的枪瞄准受害人1号，对他开枪并最终将其击毙。与此同时猎人2号［亚伯（Abel）］瞄准并向一头鹿射击，但是没能打中；他的*弹子**越过目标鹿打中并导致受害人2号死亡——此人正在森林中处于目标鹿附近的区域徒步，但是亚伯没有看见他。谋杀的经典定义是“有预谋地非法杀害他人”。那么在此案中，凯恩和亚伯的行为是否构成谋杀罪？
凯恩实施了法律所禁止的行为，即非法杀害另一人。（该行为是非法的，因为凯恩并非依职责进行行为的警察或士兵。）凯恩的行为也符合犯罪的心理状态，或者“犯罪意图”（mens rea），因为他意图杀死受害人1号。这里需要注意的是，心理状态所要求的是犯罪意图，而不是犯罪动机。凯恩当然有杀死受害人1号的动机——其是凯恩最憎恨的敌人——但是如果凯恩并不认识这个受害人，而是一时兴起将其杀害，抑或凯恩杀死受害人是基于善意，那么凯恩依然有罪——这就是为何安乐死被认为构成杀人罪并进行惩罚。
那么亚伯呢——他并不知道受害人2号就在附近？亚伯同样也实施了法律所禁止的行为——他也非法杀害了另一人——但是他缺乏犯罪所要求的心理状态，他行为之时并没有杀人的意图。
让我们以刑法的目的为背景思考一下可追责性要件。某人的行为成立犯罪行为必须在行为时具有“犯罪意图”的要求并不必然满足功利主义的目标，因为对于后者来说最重要的是威慑。人们认为法律不能也不应当威慑那些不存在实施某些错误行为的意图的人——例如，我们不能阻止亚伯造成他本来就不打算造成的杀人后果。但是这一点并不完全正确。即便亚伯没有打算射杀受害人2号，但是他在射击的时候存在疏忽，可能受到刑事处罚的威胁能够促使人们行为时更加谨慎。此外，对亚伯进行起诉也能够阻却其他人犯罪的可能，因为越多的人因杀人罪而受到起诉，那么未来发生杀人事件的可能性就越小。
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但是，如果亚伯并没有打算实施任何错误行为，那么惩罚他似乎是不公正的。被定罪是一件严肃的事情，因为某人会被一直贴上罪犯的标签，他也很可能会遭受严厉的刑事处罚。我们希望将这些标签和惩罚留给那些真正实施了道德上错误行为的人。尽管惩罚无辜的人可以震慑犯罪，但是报应论为威慑效果设置了某些限制，即便基于功利主义和惩罚主义的理由我们可以惩罚罪犯，但是应当禁止惩罚无辜的人。
凯恩确实打算杀死受害人1号，但是由于亚伯并不知道受害人2号在射击范围之内，因而是完全不应受到谴责的；不过在许多情况下，将犯罪意图作为犯罪构成要件使得确定某人是否确实实施了犯罪行为变得非常复杂。历史上，对刑事犯罪进行界定的法律规范曾经使用一系列让人困惑的语词来描述犯罪意图：有预谋的（with malice aforethought），有意图（with intent to），故意的（willfully），蓄意的（maliciously），过失的（carelessly）等等。《示范刑法典》试图清理这些令人困惑的词语，将犯罪意图的界定词语限缩为四个：直接故意（purposely/intentionally）、间接故意（knowingly）、不计后果（recklessly）和过失（negligently）；(1)许多司法辖区也遵循了《示范刑法典》的这种表述方式。下面我们讨论一系列的假设案件，以帮助读者区分四者之间的不同。
直接故意的主观状态是，行为是主体“明知某种行为的性质或其将导致的结果，有意追求之”。凯恩杀害受害者1号的行为就是直接故意的结果，因为他通过开枪射击的动作想要实现的结果就是受害者1号的死亡。不过假设凯恩看到自己的敌人在一群人中后用自动*器武**扫射他们，最终导致所有人死亡。在这种情况下，凯恩杀死敌人的行为是直接故意的结果，但是杀死其他人是间接故意。行为时存在间接故意意味着，凯恩对于自己的行为会导致法律所禁止的结果这一点“十分肯定”，或者他知道自己行为的性质。尽管杀死其他人并非凯恩“积极追求的目标”，但是由于凯恩具有正常的心智，因此知道如果自己向他们开火他们中的某些人会被打死。直接故意和间接故意之间或许并没有太大区别，但是二者的区分使得法律可以将那些想要实施犯罪行为的人和那些仅仅知道自己的行为会导致犯罪危害后果的人区分开来，并对前者施以更加严厉的惩罚。
在我们关于这一案件的最初假设中，亚伯所处的位置是森林中著名的狩猎区域，他在开火之前仔细观察了周围的情况，但是仍然没有发现受害人2号就在附近。这里我们假设与此不同，亚伯看到受害人2号站在目标鹿的附近，尽管知道自己的枪法一般，但是亚伯仍然开枪射击。如果是这样，那么亚伯的主观状态就是不计后果。不计后果指行为人“有意忽视确实存在的不合理危险”。例如亚伯知道自己可能击中受害人而不是那头鹿——亚伯知道自己有击中受害人的可能，他有意忽视了这一风险；但是由于亚伯并非完全确定自己会击中受害人，所以他的心理状态并非间接故意。受害人2号被击中的风险是现实存在的，因为亚伯的枪法并不好；这一风险也是不合理的，因为并不存在能够合理解释为何亚伯不能等到受害人离开之后再行射击的理由。
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最后，我们假设亚伯之所以没有看到目标鹿旁边站着的受害人，是因为亚伯刚刚跑入射击区域，尽管他应当想到这片区域可能有其他的猎人，但是在他射击之前没有仔细环顾周围。亚伯并没有故意无视可能伤害到他人的风险，因此他的行为并非不计后果的结果；不过，亚伯应当意识到存在危险，因此他存在过失。
上述四种心理状态的社会危害性和道德错误性程度逐个递减。从功利主义的角度来看，避免和惩罚蓄谋的杀人行为比避免和惩罚因不计后果而导致他人死亡，甚至因过失而导致他人死亡的行为要重要得多。从报应论的角度来看，预谋杀死他人的人比忽视自己行为给他人带来危险的人更加应当受到道德上的谴责，而后者又比那些不知道自己行为会给他人带来危险的人更加应当受到道德上的谴责。区分这些内心状态可以使得我们明确哪些行为较其他行为而言更符合犯罪行为的定义，并对这些更加严重的行为施以更加严厉的惩罚。
现在我们回到亚伯案件的最初假设，即亚伯在没有看到受害人2号的情况上连疏忽大意都没有。大多数人会认为亚伯并没有实施犯罪行为，因为他并没有做错什么。假设亚伯在去往狩猎场地的途中因超速——在限速65公里/小时的路上时速开到80公里/小时——被截停并吃了一张超速罚单。随后亚伯到法院提起对超速罚单的申诉，理由是自己并不知道已经超速，因为汽车的时速表损坏，显示的时速比真实的速度要低15公里/小时。那么亚伯能否辩称自己不存在超速犯罪的意图，因为其超速行为并非基于直接故意、间接故意、不计后果或过失的心理状态？
这里就需要对法律进行解释。立法机关在颁布交通法规的时候想为超速行为设定的主观要件是什么？通常，我们会认为比较能够接受的结论是，不应当要求超速行为必须满足像杀人罪那样的四种主观状态之一。尽管根据报应论，亚伯未能注意到时速表已经损坏并不构成错误行为，但是根据功利主义，惩罚这一行为无论如何是合理的。让检察官在每一起交通法规违反案件中证明被告知道自己已经超速、知道自己的时速表运转正常，或者被告知道或应当知道时速表已经损坏是不可能的。因此，我们可能会认为，亚伯应当承担“严格责任”（strictly liable），或者说在没有犯罪意图的情况下仍需承担责任；当然前提是这里所涉及的是一种轻微犯罪行为，而不是严重犯罪。
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另一种严格刑事责任的形式是“代理责任”（vicarious liability），即某人为他人所犯罪行承担责任。对于雇员在雇用范围内所实施的行为，雇主需要承担代理责任。如果某位雇员贴错了猪肉包装的标签、向未成年人售卖香烟，或者随意倾倒有毒垃圾，那么不仅雇员可能会遭到刑事处罚，雇主也可能会。（这里需要注意的是，雇主需要承担代理责任的事实并不能减轻雇员所需要承担的首要责任。根据法律规定，雇主和雇员均有责任，但是在实践中，检察官往往只起诉雇主。）类似地，车辆所有者要对该车辆的所有交通罚单负责，无论罚单开出时驾驶车辆的是不是所有者本人。和严格责任一样，代理责任也大多适用于相对轻微的犯罪行为而不是严重犯罪。
公司能够承担刑事责任么？在普通法的早期历史中，答案是否定的。古语有言，公司“没有可谴责的灵魂，也没有可惩罚的身体”——由于缺乏人类的属性，因此公司既不能形成犯罪意图，也不能遭到刑事惩罚。但是随着时间的推移，法院逐渐承认公司的刑事责任是一种特殊的代理责任。由于在公司体系中拥有权力的人有很多，因此对于某些犯罪行为来说，只有由公司承担责任才是合理的，而不是某个员工——让某位员工为许多人都参与了的行为负责是不合理的。将公司视为可能犯罪的主体也能够促使公司高层管理人员想办法控制公司里其他人的行为，并能够最终追责恰当的主体——因为犯罪行为是代表公司实施的。
假设一位刑事案件的被告人辩称其对某一事物状态有所误解，这一误解使得他/她的行为不符合犯罪行为的某一要素——最典型的是主观要件。如果误解澄清的结果是被告在行为时并不持有满足犯罪行为构成要件的心理状态，那么被告事实上没有实施犯罪行为。假如亚伯射杀了一名身着棕色外套的人，因为他以为那是一头鹿，那么亚伯就没有实施故意杀人行为——亚伯并没有杀人的意图。在这种情况下，尽管亚伯将人认定为鹿是不合理的，但是他仍然没有实施必须以直接故意或间接故意为主观要件的犯罪行为——这里唯一重要的问题是亚伯的主观心理状态。不过亚伯将人认定为鹿的过程中可能存在疏忽大意，如果是这样，那么亚伯的行为就可能被认定为过失杀人。亚伯将人认成鹿的合理性与对他的心理状态的判断有关。如果亚伯作证说自己将一名身着亮橘黄色外套的人认成是一头鹿，那么陪审团可能不会相信他的证言，尤其是在受害者恰好是亚伯最憎恨的敌人时。
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第五节 在何种情况下防卫是正当的？
如果某人因犯罪行为被起诉，那么在庭审过程中，检方会首先呈现自己对案件的理解。在检方控诉过程中，通过交叉询问检方的证人，被告人有机会指出检方陈述中的漏洞。在此之后，被告人将呈现自己的案件版本。简单地说，检方会说“你做了”。被告人会以两种方式回应，一种是“我没有”，另一种是“是的，但是”。（我们将会在本书第九章看到，在美国的对抗式诉讼程序中，无罪推定原则要求即便在被告人没有提供任何证据的情况下，如果检方不能排除合理怀疑地证明被告人有罪，那么被告人也会被无罪开释。）
如果被告人以“我没有”来回应检方的控诉，那么这一回应的核心内容是被告人没有实施被指控的犯罪行为。“是的，但是”这一回应则不同。在此种回应模式中，被告人并非直接反驳检方的控诉，而是提出某些抗辩理由以开释自己。刑法认可两种“是的，但是”抗辩理由，或者说有两种抗辩理由可以豁免那些尽管实施了犯罪行为但是我们不希望惩罚的人。这两个理由是“正当化理由”（justifications）和“免除责任理由”（excuses）。
刑法之所以将某些行为规定为犯罪，是因为这些行为是错误的，不仅仅是道德上的错误，也给社会造成了危害。但是有时实施类似犯罪的行为似乎并不是错误的——因为在某些特定情况下，实施在一般情况下可能是犯罪的行为，是我们愿意容忍甚至鼓励的。如果此类情况发生，那么该行为就是正当的被告人并没有实施犯罪行为。通常正当化理由出现在两害相权取其轻的情况下，如果某人面对两种危害选择较轻的一个，那么他/她不应当因如此行为而受到惩罚。正当化理由包括正当防卫、根据官方指令行动，以及其他两害相权取其轻的情况。
在除此之外的其他情况下，尽管犯罪行为无法正当化，但是存在某些特殊情形，如果对行为人施加刑事责任会让我们感觉不舒服。例如，被告人所选择的行为尽管并非正确，但是基于特殊情形的存在，他/她不太可能选择正确的行为。在此种情况下，被告人的刑事责任可以被免除。免除责任的理由包括精神错乱、醉酒，以及胁迫。
我们通过“地铁安保员”伯恩哈德·格茨（Bernhard Goetz）的故事来解释正当防卫的概念。
在圣诞节前一天（周六）的下午，四个年轻人——达瑞尔·卡比（Darryl Cabey）、特洛伊·坎蒂（Troy Canty）、詹姆斯·拉姆苏尔（James Ramseur）和巴利·艾伦（Barry Allen）——登上了纽约市地铁。这四个年轻人并不是什么好人，他们都是从中学辍学且有犯罪记录的人。格茨在第14街区车站上车。当然他也并非无辜——他上车的时候腰间别了一只装满*药弹**的38毫米口径手枪。格茨并没有持枪证，自从在一场抢劫案中受伤之后，他已经非法持有此枪3年。在地铁事件发生之前，格茨有两次仅仅露出枪支就成功吓退了坏人。
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在地铁上，坎蒂和艾伦走到格茨身边说，“给我五美元”。当时无论是坎蒂还是其他人都没有显示自己持有枪支。格茨说，他从坎蒂脸上的表情读出坎蒂想“和自己玩玩儿”。（所有这些信息都来自格茨在事后的供述。）当坎蒂再次提出索要钱财的要求时，格茨站起身来拔出手枪，并将枪从左手换至右手，作出“准备开火的姿势”。格茨依次瞄准四个年轻人身体的中部并向他们开火。开枪之后，格茨查看了四个年轻人的伤势。格茨发现卡比的伤势并不严重，就说“你看起来伤得不重，再来一枪”，并的确向卡比再次开枪，导致其脊柱严重受伤。格茨后来说，他希望“杀死他们，伤害他们，使他们受尽痛苦”。
格茨被指控实施谋杀未遂、故意伤害、过失致人伤害以及非法持有*器武**等行为，格茨的抗辩理由是正当防卫［人民诉格茨案，1986（People v. Goetz）］。我们先假设一些情况。假如当时四个年轻人之一拔出枪指着格茨吼道：“我要打爆你的头！”格茨反应很快，他拔出自己的手枪将这位年轻人击毙。格茨的行为完全符合犯罪的所有要件——格茨有意杀死他人。不过，在这种情况下，我们认为格茨的行为是正当的，因为其行为构成正当防卫。法律必须允许人们保护自己，因为如此可以阻止坏人在地铁上伤害他人。从道德角度来看，如此行为也是正确的。格茨享有人身安全的权利，在这一权利遭到威胁时，他应当能够采取某些方式维护自己的这一权利。在前述假想情况中，格茨面临的威胁紧迫且严重，格茨没有其他途径能够保护自己，除非选择死亡。如果格茨所面临的威胁并不是如此严重（例如“把钱给我，否则我就会给你一个耳光”）或者并非如此紧迫（“下次我在地铁上看到你，我就杀了你”），那么格茨诉诸能够致人死亡的*力暴**行为就无法被正当化。
不过格茨案件的真实情况要比前述假想情况复杂得多。此案中第一个难题是依据什么标准来判断格茨的行为是否属于正当防卫。如果正当防卫成立，那么格茨必须相信在地铁上的四个年轻人会立即攻击他，因此开枪射击是避免攻击发生的必要途径。格茨相信的将会发生的事情具有合理性么？仅仅格茨相信避免攻击发生的唯一途径是开枪射击就足够将其行为正当化为正当防卫么，抑或我们应当通过理性第三人在此种情况下的内心确信来判断格茨所确信事物的合理性？如果我们倾向于后者，那么格茨的行为很可能被认为是反应过度，他的行为无法成立正当防卫。
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《示范刑法典》中关于内心状态的一般规则关注的是行为人的主观确信。如果格茨认为自己的行为是正当的，那么他的行为就并非非法试图杀害四个年轻人，因此不成立杀人未遂。如果格茨的确信不合理，那么他的行为可能成立过失杀人或者不计后果地杀人，但是他并没有实施更严重犯罪——即故意杀人未遂——的意图。在当时的情况下，格茨确信正当防卫是必要的——即便这一确信并不合理——也能够使得格茨的罪名减轻。
但是纽约州的法律与此不同，该法律要求格茨的确信必须是合理的。因为如果判断标准是完全主观的，那么内心极其恐惧的或者脾气暴躁的人所认为可以成立正当防卫的情形，在正常人看来可能并非如此。根据这一观点，刑法的意图是避免人们鲁莽行为，因此应当以统一的标准要求所有人，即理性第三人标准。判决格茨案的法院适用了这一观点，维持了格茨故意杀人未遂的定罪决定。
如果我们要求进行正当防卫的人必须像理性第三人一样行为，那么理性第三人有哪些特质呢？通常我们考虑的是行为人的身体状况而不是内心状态。一个身体孱弱的人可能会认为他/她只有通过可能致命的*力暴**才能够阻止比他/她强壮得多的人对他/她实施的攻击，但是仅仅由于内心恐惧，不能成为其在所有不愉快遭遇中进行正当防卫的托词。
在格茨案中，合理性问题非常突出。格茨曾经遭遇过抢劫这一事实是否与其当时的判断有关？格茨是白人而四名年轻人是黑人是否与其当时的判断有关——许多白人都认为外貌凶狠的黑人年轻人都是潜在的抢劫犯？陪审团显然认为答案是肯定的，因为他们认为格茨除了持有未登记枪支（这一罪名事实上无可争议）之外并没有犯其他罪。在陪审团看来，或许前述那些具有一般性的因素使得格茨的确信具有合理性，甚至普遍性。但是普遍的一定合理么？如果大多数人都害怕他人实施犯罪行为，那么刑法是否应当屈服于这些信念，抑或刑法应当改造这些信念？假如搭乘地铁的白人会害怕乘坐地铁的黑人年轻人，那么法律是否应当确认白人基于此种恐惧进行防卫是合理的？
这些关于正当防卫及其隐含的种族歧视的问题在2012年的乔治·齐默曼（George Zimmerman）杀害特雷文·马丁（Trayvon Martin）一案中也有所呈现。齐默曼是一名邻里观察志愿者（neighborhood watch volunteer），他拨打了佛罗里达州桑福德市的911电话，称看到“一名确实可疑的人”，他“看起来会干坏事，或者是个瘾君子什么的”。这个“人”就是特雷文·马丁，一名17岁的年轻人，刚刚在一家7-11便利店买了一包彩虹糖。齐默曼跟踪了马丁，并在随后的争执和打斗中枪杀了马丁。在齐默曼被指控杀人罪的庭审过程中，齐默曼以正当防卫为理由为自己辩护，他指出马丁当时对他进行了殴打，把他的头撞向地板。尽管检方认为齐默曼的理由不能成立，陪审团仍然认为齐默曼相信他必须向马丁开枪这一信念是合理的，因此其行为成立正当防卫，齐默曼无罪。齐默曼在陈述事件发生过程时指出，尽管911调度员曾经告诉他不要跟踪马丁，但是他还是进行了跟踪，尽管如此在他使用具有*伤杀**性的*力暴***器武**之时，他的行为仍然符合正当防卫要件。
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齐默曼案件也引发了关于佛罗里达州“自卫”法（Stand Your Ground law）的讨论，尽管对齐默曼行为属于正当防卫的判决并未以该法为依据。根据普通法的传统理念，如果某人能够从危险状况中撤离，那么其使用致命*力暴**的行为就不成立正当防卫，因为在此种情况中，致命*力暴**并不是必要的。因此，如果齐默曼在争执之时就可以离开，那么他开枪射杀马丁的行为就不能够被正当化。（当然，根据“一个人的家就是他的城堡”这一格言，撤退规则不适用于人们在家中遭到攻击的情形。）但是和其他20多个州一样，佛罗里达州废除了撤退规则，允许在具有撤退可能的情况中诉诸致命*力暴**反抗他人的攻击，只要行为人当时并未进行非法活动，且有权进行正当防卫。
第六节 在何种情况下警察使用*力暴**是正当的？
如果警察抓获了一名银行抢劫犯，那么警察的行为是否成立故意伤害？当然不会。警察所行使的是政府权力，这一权力将其可能构成犯罪的行为正当化。警察承担的实施法律和保护人民及其财产以促进公共利益的义务赋予其使用*力暴**的权力。不过，关于警察在何种情况下可以使用*力暴**，以及能够在多大程度上使用*力暴**的问题，存在大量争论。
例如在逮捕出售未贴税票香烟的埃里克·加纳（Eric Garner）时，纽约市警察丹尼尔·潘塔莱奥（Daniel Pantaleo）用锁喉动作控制加纳的身体并导致其死亡。事实上，当时在路上被警察控制之时，加纳一直重复说“我不能呼吸了。”在密苏里州弗格森市，警察达伦·威尔森（Darren Wilson）在迈克尔·布朗（Michael Brown）抢劫一家便利店之后尾随他，随后布朗和威尔森之间发生了打斗，可是布朗逃脱了。关于接下来所发生的事情，不同的证人证言之间互不相同，但是一致的是，最后威尔森开枪射击没有*器武**的布朗至少六次，最终导致其死亡。加纳和布朗都是非裔美国人，这些事件最终导致“黑人的命也是命”（Black Lives Matter）运动的兴起。此类事件和其他新闻媒体报道的警察开枪事件，使得警察诉诸*力暴**的正当性问题变得愈发凸显。人们希望警察能够诉诸*力暴**，有时甚至是致命性*力暴**，以便他们能够履行自己的义务，但是人们同时也不希望他们走得太远，以至于在种族偏见的影响下做出关于在何种情况下和在多大程度上诉诸*力暴**的判断。法律如何能够协调这些相互冲突的目标呢？
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刑事制定法——例如《示范刑法典》——规定，如果警察在逮捕犯罪嫌疑人时“确信使用某种*力暴**是即刻必须的”，那么其诉诸*力暴**的行为就能够获得正当化。这一条款包含了几个基本要件。首先，正当化所针对的是警察受权实施法律的行为；如果私人在帮助警察逮捕犯罪嫌疑人过程中诉诸*力暴**，那么他/她的行为可能构成正当化理由，但是能够正当化的行为范围更窄。其次，警察在诉诸*力暴**之时，必须有足够理由确信存在严重犯罪行为，且该犯罪行为是由目标犯罪嫌疑人实施的。警察抓获逃跑的银行抢劫犯的行为是正当的；此外，如果警察抓获的实际上是一名提着一袋钱，因抢劫而受到惊吓所以逃离的银行客户，警察的合理确信也能够为其提供正当化理由。再次，警察诉诸*力暴**必须是“即刻必须的”。如果警察开枪射击的人是正在一边持枪扫射一边逃离现场的银行抢劫犯，那么警察的行为可以被正当化；但是如果一个小偷从银行出纳处骗得钱款之后向警方自首，那么警察开枪射击的行为就无法正当化。通常，这一要件是否满足在于警察是否确信自己必须诉诸*力暴**，即便他/她的确信并不完全与当时的事实相符。最后，“*力暴**”应当是必要的。警察所诉诸*力暴**的程度必须与保护公共利益的必要性成比例，这是警察*力暴**能够得以正当化的最重要条件。
关于警察开枪能否正当化问题的争论尤其集中在比例要件上。法律允许警察诉诸致命*力暴**，但是诉诸此种*力暴**有着特殊的限制。不同州的制定法规定不同，但是通常，警察诉诸致命*力暴**需要同时满足两个条件：其一，被逮捕的犯罪嫌疑人所犯之罪必须涉及使用或者威胁将要使用致命*力暴**，抑或如果犯罪嫌疑人未被逮捕，其极有可能造成他人死亡或严重身体伤害；以及其二，警察诉诸*力暴**并不会产生对无辜路人带来伤害的实质危险。这些条件也存在一定的宪法根据——联邦最高法院在判决中指出，宪法第四修正案允许警察诉诸致命*力暴**，但是仅仅在警察拥有足够理由相信逃跑的犯罪嫌疑人对于警察自己或者其他人存在严重身体伤害威胁时方能成立；不过最高法院认为，在某些情况下，警察必须有足够理由说明这一义务可以免除，例如当警察和犯罪嫌疑人正在高速飙车的过程中时。
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除了刑法以外，其他法律也可以用以评判警察的行为。联邦政府可以提出对罪犯的刑事公诉，受害人也可以根据联邦民事权利法案提出针对警察和市局的民事诉讼——非法杀害犯罪嫌疑人是“以国家法律的名义”未经正当程序剥夺他人的生命。受害人也可以提起侵权诉讼，理由是警察的故意或过失行为导致其身体伤害。但是在此类案件中，最重要的是刑法，这体现出其独特的重要性。人们非常看重法院在刑事诉讼程序中所作出的判断。当大陪审团拒绝认定警察杀害埃里克·加纳和迈克尔·布朗的行为是犯罪之时，社会上出现了大范围的愤怒情绪，黑人社区的许多人都认为美国的司法系统存在问题——在一项调查中，三分之二的非裔美国人表现出他们对美国的刑事侦查程序缺乏信心。
前述著名事件可以证明，刑法的原则和规则能够塑造我们关于警察在何种情况下诉诸*力暴**是正当的观念，但是却不能解决这一问题。《示范刑法典》有着关于警察在何种情况下诉诸*力暴**可以被正当化的优雅有序的规定，这一规定包含两个主要段落，两个分段，以及六个分分段，和两个分分分段。这一复杂的条款是用来评价生命正处于危险之中的警官在刹那间所作的判断是否正确的。该评价作出所依赖的证据和证人证言经常是模糊且互相冲突的，评价的作出由律师、法官和陪审团根据自己的背景、信念和偏好进行。刑法所作出的此类评价又再次经由部分公众根据自己对犯罪普遍程度、警察行为和美国独特的种族历史的理解进行评价。无论如何，警察和法院需要进行自己的工作，而人们需要进行评判，但是我们需要时刻注意，我们所做出的评判经常是存在种族偏见的，也是不完整的。
第七节 在其他哪种情况下个人实施类似犯罪的行为是正当的？
之所以正当防卫和执行法律是正当的，是因为此类行为所选择的是两害之中较轻的一个。杀害攻击自己的人并不是善良的行为，但是避免自己被杀是正当的。那么是否存在关于两害相权取其轻或者行为比例性的普遍原则能够正当化其他行为呢？这一问题将能够促使我们最大程度地理解刑法。对于这一问题，在刑法领域的最著名案件之一雷吉娜诉达德利和史蒂芬案（Regina v. Dudley and Stephens）中有着突出体现。
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在1884年7月，一艘英国游艇的船员达德利（Dudley）、史蒂芬（Stephens）、布鲁克斯（Brooks）和帕克（Parker）遭遇了一场暴风雨，他们被困在一艘既没有淡水也没有食物，只有两磅萝卜的敞舱船上。达德利、史蒂芬和布鲁克斯是水手，而帕克是船舱服务员。在困在船上的头三天里，他们只能够靠食用萝卜度日。第四天，他们抓到了一只小海龟。除了通过雨衣接到的雨水之外，他们也没有任何饮用水来源。在第十八天的时候，他们已经断粮七天、断水五天，因此达德利和史蒂芬向布鲁克斯建议说，他们四人中的一个——指帕克——应当牺牲自己拯救其他人。布鲁克斯没有同意，但是第二天达德利和史蒂芬在先进行了为求宽恕的祈祷之后告诉帕克，他的生命已经到了尽头，并割开了他的喉咙。三名水手依靠帕克的血液和身体存活了四天，直到他们被一艘路过的船只救起——在获得救援之时，他们三人也基本上半死不活了。
他们返回口岸后，达德利和史蒂芬因谋杀帕克而遭到起诉。如果他们没有杀害帕克并食用他的血肉，他们可能在获得救援之前就死了，而帕克作为其中体力最差的人，则无论如何都会死在他们前面。根据比例原则，达德利和史蒂芬谋杀帕克的行为能否正当化？
法院认为不能。第一，生命是一个重要的价值，但并非首要价值：
通常认为，维系个体的生命是一项义务，但是有时牺牲生命可能是最简单也是最重要的义务。例如战争中就充满了个人有义务死亡而非继续存活的事例。在遭遇海难的情况下，这一义务是船长应当对船员所承担的，也是船员应当对乘客所承担的——这一义务向人们所提出的道德要求并非是维系自己的生命，而是牺牲自己的生命以维系他人生命。在任何国家都是如此，因此在英格兰也希望如此，希望人们在面对这一义务时从不退缩。
第二，如果确认这样一种比例原则成立，将会打开防水闸门：
承认这一存在争议原则成立的可怕后果毋需多言。谁应当判断比例是否合理？生命的价值通过何种方式进行比较？个人的强壮程度、智力、还是什么？很明显，这一原则将判断的权利留给通过此类判断能够获益的那个人，因此必然会正当化他/她故意剥夺他人生命以维系自己生命的行为。
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如果是这样，那么我们是否对达德利和史蒂芬期望过高？法院并不这样认为：“人们经常会建立起自己都无法实现的标准，也经常会设立自己都无法遵行的规则。”因此，尽管任何一个普通人都不可能不实施被告人所采取的行为，但是法律仍然要求他们不得如此行为。
当下，一些司法辖区已经偏离了达德利和史蒂芬案所确立的规则，在“被告行为所试图避免的恶比被法律界定为犯罪的被告行为的恶还要大”（《示范刑法典》）或者被告行为对于“避免即刻发生的公共或私人利益受损（这些利益必须具有一定的重要性，即在具有一般的智力和道德水平的人看来，避免此种利益受损的欲望和紧迫性明显超过刑法将被告人行为界定为犯罪所希望避免利益受损的欲望和紧迫性）”来说是必要的（纽约州法律）情况下允许被告以两害相权取其轻为理由为自己辩护。此类标准将关于行为是否符合比例原则，以及两害相权的最终决定权交给法院，而不是行为人。即便达德利和史蒂芬认为杀害并食用帕克是必须的也是正确的，法院仍有可能拒绝接受他们的辩护理由——假如法院认为他们很快获救的可能性很大，或者作为水手他们承担的义务更加重要。
两害相权取其轻这一辩护理由也可能适用于其他情形。例如在约翰·查尔斯（John Charles）在密苏里监狱中服刑的最初六个月中，他被轮奸了两次。他将这一情况汇报给狱警，得到的回应是“要么打回去，要么顺从，要么越狱”。一天午饭时，一群狱友告诉他，他们将会在当晚到他的牢房去，他要么乖乖就范，要么他们就让他见阎王。当晚6点，查尔斯越狱了，当然并未成功。在因越狱行为而经历的审判过程中，查尔斯以比例原则为由进行抗辩，但是法院不予认可。上诉法院的多数法官也不认可这一抗辩理由，因为其越狱行为并不是为了避免即刻发生的伤害，他完全可以将狱友的威胁上报狱警；不过持反对意见的法官指出了上报的不可能，因为如果查尔斯上报这一事件，那么他就会被视为“告密者”并成为报复的对象，结果就是“生不如死”。
或者我们可以考虑一下一个假想的案件，人们虐待犯罪嫌疑人迫使其透露定时*弹炸**的位置，以及此案在真实世界中的翻版——关于布什政府对关塔那摩湾和其他地区的被监禁者“加强讯问”计划的争议。虐待是联邦政府立法规定的犯罪行为。如果水刑和其他严酷审讯手段都是虐待，那么实施虐待之人是否应当被起诉？在2002年8月的一个臭名昭著的备忘录中，司法部法律顾问办公室建议，将那些能够阻止对美国的恐怖袭击的虐待行为合法化。（该备忘录的撰写者同时创造性地指出，虐待可以被视为正当防卫以获得合法化——国家针对潜在恐怖袭击行为的正当防卫。）随后司法部撤回了这一备忘录，直到今天相关问题也从未达至法院。
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诸如此类的案件提出了对刑事责任和刑法目标的最具有挑战性的问题。在某些情况下，法律或许可以阻止大多数堕胎抗议者实施违法活动；但是在极端情况下，这种可能真的具有现实性吗？达德利和史蒂芬是否会因为惧怕刑事惩罚抑或法院宣布此类行为是错误的而牺牲自己的性命而不是杀害并食用帕克呢？恐怕答案是否定的。法律似乎也有局限性。达德利和史蒂芬被判处死刑，但是随后他们的刑罚被减轻为六个月的监禁。刑法的一个重要功能是宣告何种行为是正确的、何种行为是错误的，从而建立并加强人们的道德感——前述案件可能更多的是为了实现这一作用，而不是其他的。
第八节 为何罪犯能够以精神错乱作为抗辩理由？
精神错乱作为刑法所承认的抗辩理由之一已经有几个世纪的历史。下面我们通过一个经典的假想案件解释一下为何这一抗辩理由具有合理性。一名因精神错乱陷入错觉的人掐死了自己的妻子，在此过程中他一直认为自己在挤压一个柠檬。如果此人甚至不知道自己行为的性质，那么他/她如何能够为这一行为承担刑事责任呢？
不过在近几十年来，精神错乱这一抗辩理由变得非常具有争议性，因为其越来越广泛地适用于著名且经常非常奇特的案件中。在刺杀行动中枪击罗纳德·里根总统和其他三人并导致他们受伤的约翰·W.辛克利二世（John W.Hinckley Jr.）被免罪，理由就是精神错乱。安德烈·耶茨在自己家的浴缸里淹死了她的五个孩子，年龄从六个月到七岁不等；对她的定罪在上诉过程中被撤销，再审时她被判处无罪，理由是她患有严重的产后抑郁症，这一病状使她相信自己淹死孩子的行为能将他们从地狱中拯救出来。一位古怪的百万富翁约翰·杜邦宣称自己是达赖喇嘛、耶稣，以及罗曼诺夫王朝最后的继承人，他枪击了奥林匹克摔跤选手和杜邦私人所有的“狐狸猎手”（Foxcatcher）摔跤队成员戴夫·舒尔茨——尽管他本人患有精神疾病，他的行为仍然被认为成立犯罪。刑事司法体系应当如何对待那些由于精神疾病的影响而实施严重犯罪行为的人呢？
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被告人的精神健康之所以与其刑事责任有关，原因有几个。第一，患有精神疾病且对自己或他人可能带来严重伤害的人可以通过非刑事程序被监禁于精神病院，这一程序被称为“民事收容”（civil commitment）。被民事收容的人并不一定被法院认定实施了犯罪行为（事实上，精神疾病也会导致非犯罪行为），但是只有在此人的精神疾病仍然处于可能给他人和自己带来危险的情况时，对他/她的民事收容才是合法的。
第二，在庭审过程中精神疾病发作的刑事被告人可能会被认为“无出庭能力”。在这种情况下，精神疾病与犯罪行为本身没有关系。相反，这里的关键在于被告人是否有能力理解针对他/她的指控以及有效进行辩护。如果对无法理解庭审过程中发生的事情或者无法协助律师提出辩护理由的人进行审判，那么就是剥夺其基于宪法规定所享有的正当法律程序的权利。如果某人被认为无出庭能力，那么政府必须决定其将来是否有能力出庭，并为其提供治疗或直接启动民事收容程序。
第三，在刑事程序的最后，犯死罪的被告人可能会因其精神问题而被免除死刑。法院经常拒绝对不能理解自己被定罪并被判处死刑这一事实的人实施死刑，联邦最高法院也曾经判决，对精神错乱之人实施死刑违反宪法第八修正案禁止非常残酷之刑罚的规定。法院持有这一态度的原因很多，但是可能归根结底是因为人们认为对无法理解死刑的人实施死刑是不公平的，甚至是不人道的。但是，这种人道主义却造成了某些悖论——患有精神疾病的死刑犯可以通过治疗重新获得理性能力，因此他/她在被执行死刑之时可能是具有理性能力的。
精神错乱这一抗辩理由与民事收容、无出庭能力，或者不应当被执行死刑的情形不同。故意实施刑法禁止的行为的人，例如试图刺杀总统，其行为已经满足所有犯罪的要件——向总统开枪，行为人知道自己正在向总统开枪，并且知道这一行为会导致总统死亡。尽管如此，行为人的律师辩称，行为人不应当承担刑事责任，因为在实施犯罪行为之时，行为人精神疾病发作。如果他们的这一理由成立——正如约翰·辛克利案中的法院所认可的——那么此人就不会被定罪，也不会被处以刑罚，尽管其会被要求进行精神鉴定，并且只有在其不对他人产生持续威胁的情况下才会被释放。精神鉴定的结果可能会导致被告人被监禁在精神病院多年。
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为何罪犯可以因为精神疾病逃脱定罪和刑罚？我们需要考虑一下刑法和刑罚的目的。刑法的一个主要目标是报应，即对那些应当为非常严重错误行为负责的人进行道德谴责和惩罚。精神错乱这一抗辩理由区分了那些应当为自己行为负责的人和那些不应当为自己行为负责的人。根据一个大家耳熟能详的句子，精神错乱这一抗辩理由区分“疯子和坏人，病人和恶人”。由于精神疾病而实施在一般情况下被认定为是犯罪行为的人并不值得刑法对其进行谴责或惩罚。实施行为的人需要的是治疗，或者在无法治疗之时予以监禁，但是治疗和监禁所施加的对象是一个病人，而不是一个罪犯。
刑法也有阻止潜在犯罪和剥夺罪犯再犯能力的作用。患有在法律上属于精神错乱疾病的病人通常并无法预测自己行为的后果，他/她无法控制自己的行为，因此刑罚的震慑效果对他/她没有作用。而且由于因精神错乱而免罪的判决结果是将具有危险性的行为人置于精神病院进行治疗，因此行为人再犯的能力也已经在必要程度上被剥夺。
尽管在庭审过程中，医学鉴定对于确定被告人是否存在精神错乱的情形是必要的，但是精神错乱是一个法律概念，而不是医学概念。关于精神错乱的问题是，根据刑法的目的和原则，被告人的心理状态是否处于能够为自己的行为负刑事责任的情形。在大多数援引精神错乱作为抗辩理由的案件中，被告人的心理状态符合犯罪行为的主观要件，但是他/她神志不清，人们会认为让其承担刑事责任是不明智的。随着时间的推移，尤其是在辛克利案件判决之后，法律上精神错乱的概念已经发生了变化。现在，关于精神错乱的基本问题是，我们是否能够建构一种关于精神错乱的检验标准，这一标准能够满足刑法的目的和原则，也能够符合我们关于精神疾病及其对行为的影响的看法。
第一个关于精神错乱的重大案件是麦克那顿案（M'Naghten's Case），这是1843年发生在英国的案件。丹尼尔·麦克那顿枪杀了首相罗布特·皮尔的私人秘书爱德华·德拉蒙德。麦克那顿当时处于错觉之中，他认为皮尔首相参与到一宗*杀暗**自己的阴谋当中，因此他向不幸的德拉蒙德（他当时穿着皮尔的外套）开枪，认为自己是在向皮尔开枪。陪审团基于麦克那顿的错觉（今天会被视为偏执型精神分裂症的产物）判处他无罪，而随后出现的全国哗然堪比辛克利案件判决结果所引发的盛况。上议院针对这一案件中所涉及的问题进行了激烈辩论，并寻求了王座法院*法大**官的意见。这一意见中包含了后来被称为“麦克那顿规则”的内容：
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基于精神错乱的抗辩理由要成立，必须明确证明在实施行为时，被起诉一方正因精神疾病丧失部分理性能力，以至于无法知晓自己行为的本质，或者即便知晓自己行为的本质，却不知道如此行为是错误的。
麦克那顿规则被普遍接受，在美国大多数司法辖区也以某种方式发挥作用。这一规则关注犯罪嫌疑人的认知能力：知晓、理解和思考个人行为的能力。该规则的第一个要件是被告人必须患有精神疾病或精神缺陷，尽管其并没有明确是何种疾病。疾病所带来的后果是被告人必须无法理解其行为的本质或者行为的错误性。被告人可以具有某种智力水平，这使得他/她能够知晓某个事物，甚至可以对事物作出较为深入的评价——例如某人可能知道杀人是错误的，即可以将杀人和错误联系起来，但是仍然缺乏对杀人错误性的情感认识。当代联邦法律要求被告人必须“无法评价”自己行为的本质，可是法院经常无法有效地使陪审团明白这究竟是什么意思。
类似地，对于无法理解行为的本质，或者说无法理解行为是错误的这一要件，也可能存在不同的界定。行为的本质指其物理后果，例如被告人正在掐一个人而不是挤压一个柠檬，掐人的后果是会导致其窒息死亡。错误可能意味着行为是法律上错误的，或是道德上错误的。
从刑法的目的来看，麦克那顿规则有其价值。无法理解自己行为或行为错误性的人，不会因为刑法的震慑性就不再实施行为，因此他／她也不具有道德上的可谴责性。但是精神卫生方面的专业人士认为，这一观念的基础是关于人类精神过程的过时观点，这一观点关注的是精神疾病经常给个体的整个人格带来的认知缺陷。
麦克那顿规则有一个重要缺陷。假设约翰·辛克利知道他自己当时正在向罗纳德·里根开枪，这一行为会导致里根死亡，他也知道自己的行为在法律上和道德上是错误的，但是他听到自己脑中有一个声音命令自己开枪；由于患有精神疾病，辛克利无法抵抗这一命令。根据麦克那顿规则，辛克利无法免罪，因为他知道自己行为的本质和错误性。为了弥补这一缺陷，美国的一些州以“不可抗拒冲动检验方法”（irresistible impulse test）补充麦克那顿规则。如果被告人所患的精神疾病使其无法控制自己的行为，那么他/她的行为就无法通过刑罚的震慑力予以阻止，他/她也不应当受到谴责，因此他/她应当基于精神错乱这一理由而免罪。
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不可抗拒冲动检验方法并没有获得广泛接受，原因有两个。第一，该检验试图区分无法抵抗和仅仅未抵抗的冲动，但是二者之间的界限很难勾勒。第二，人们可能并不想进行此种区分——对无法抵抗的冲动所导致的行为施加惩罚，可能会对基于此种冲动决定实施行为的人产生重要的威慑效力。
麦克那顿规则的最有力的竞争对手是《示范刑法典》的规定。《示范刑法典》调整了麦克那顿规则和不可抗拒冲动检验方法，以纳入更多的精神疾病对行为可能产生影响的情况：
如果某人实施某种行为是由于精神疾病的原因，或者因缺乏认识到自己行为犯罪性（错误性）或缺乏以符合法律要求的方式进行行为的实质能力，那么此人不应当为其犯罪行为负责。
《示范刑法典》将不可抵抗冲动检验方法所呈现出的意志（控制自己行为的能力）的重要性与麦克那顿规则对于认知（理解自己行为）的强调结合起来。其还采取了一种对待精神疾病更加灵活的态度，即允许将精神疾病导致被告人缺乏实质能力——而不仅仅是完全缺乏对自己行为本质或错误性的认知能力或者缺乏控制自己冲动能力的情况——作为开释理由。
《示范刑法典》对“精神疾病或精神缺陷”的界定，也排除了“通过反复犯罪或其他*社会反**行为体现的反常”这一含义。根据这一规则，*社会反**的人如果因精神疾病实施了严重犯罪——例如杰弗里·达莫（Jeffrey Dahmer），他杀了几个人，将这些人冻在冰箱里，并食用他们的身体——并不能因精神错乱这一抗辩理由获得开释。这一规定的目的，是避免精神错乱这一抗辩理由完全破坏犯罪的概念。例如，累犯能否以自己反复犯罪为证据主张自己缺乏实施符合法律要求的行为的能力呢？
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以精神错乱为依据作出无罪判决可能会带来一些问题，因此法院和立法机关采用两种方式进行处理。一种方式是规定，实施了严重犯罪的被告人可能会因为精神错乱而免罪，但是需要暂时被监禁以进行精神鉴定和治疗，在庭审结束后很快予以释放。一些州则采取了一种折中的方式：“有罪但患有精神疾病”的判决。如果陪审团认为被告人在实施犯罪时并非处于法律上的精神错乱状态，但确实患有精神疾病，那么就可以采取此种判决方式。该判决的后果是被告人有罪而不是无罪开释，因此法官可以判处对被告人进行监禁。不过制定法规定，被告人在监狱中服刑期间应当获得适当的精神治疗。
精神错乱这一抗辩理由的另一个问题是其仅仅涉及最极端的精神反常。许多罪犯都有一定程度的精神疾病，但是没有到无法区分正误或无法实际控制自己行为的程度。在刑事程序中，我们是否应当考虑这种较轻程度的精神疾病或损伤呢？如果我们打算将其纳入考量，那么我们是否应当允许专家提供证言证明被告人的精神状态尽管并不构成精神错乱，但是应当减轻其为犯罪行为所承担的责任呢？
关于这一问题存在很大争议，不过法院和立法机关已经试图通过某些方式予以回应。第一，法院在决定被告人是否有罪的过程中可以不考虑关于其精神状态的证据，在量刑的时候予以参考。在法官享有量刑裁量权的情况下，可能减轻严厉刑罚的一个因素就是被告人在犯罪时的精神状态，这一状态可能使得被告人相较普通人来说应当为其行为负较少的责任。
第二，法院可能会认为被告人的精神状态不符合犯罪行为所要求的主观要件。此种情况尤其发生在主观要件要求“特定意图”（specific intent），例如一级谋杀罪要求行为人必须有杀人的故意；但是有些州将其适用于其他类型的案件。如果被告人知道自己正在杀害他人，但是缺乏对犯罪行为进行规划的理性能力，那么他/她的行为虽然仍然会被判处是杀人罪，但等级更低，例如他/她可能会被判处一般杀人罪而不是谋杀。一方面，“行为能力下降”（diminished capacity）这一抗辩理由使得陪审团可以根据不同案件中不同罪犯的责任能力对其判处不同的惩罚。另一方面，这一抗辩理由却使得陪审团陷入关于被告人精神状态的证言迷雾中。精神卫生专家自己也很难区分“正常”和“不正常”的行为，陪审团则更容易因专家证言而感到更迷惑，而不是更清晰。
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第九节 还有其他哪些抗辩理由？
这一节讨论醉酒和胁迫，并完成我们关于抗辩理由的介绍。醉酒和暂时精神错乱类似，但是否能够用作抗辩理由呢？在许多情况下是可以的。假设检方以一级谋杀罪提出对多克·霍利迪（Doc Holiday）的指控，因为其在OK牧场（OK Corral）杀害了比利·克兰顿（Billy Clanton）。在庭审过程中，多克说自己当时确实在枪杀现场，他想要向比利开火，但是他喝得太多，无法从自己的皮套中拔出手枪，因此他并没有实施犯罪行为。如果陪审团相信了多克的陈述，那么很明显多克应当被判无罪，因为其根本没有实施法律所禁止的行为（即杀害比利）。但是假设发生的是相反的情形，即多克说他确实向比利开火，但是由于喝得太多，他并不知道当时自己在干什么。如果陪审团也相信多克的这一陈述，那么其醉酒的情况能否作为抗辩理由呢？
尽管美国的一些州拒绝将醉酒作为抗辩理由，但是大多数州允许多克以醉酒为理由进行抗辩，至少在一级谋杀罪指控中。如果多克喝得太多以至于无法拔出手枪，那么他的醉酒状态就否定了他可以完成某个犯罪构成行为要件的可能。如果多克喝得太多以至于不知道自己当时在做什么，那么他的醉酒状态就否定了他的心理状态符合犯罪构成主观要件的可能。一级谋杀罪要成立的话，多克必须意图杀害比利。如果他并没有这样的意图，那么他就没有实施这一犯罪行为，即便其没有意图的原因是醉酒。刑罚的目的是惩罚那些应当受到惩罚的行为人。多克醉酒的行为可能应当受到谴责，但是这种谴责不应当与对一级谋杀罪的惩罚一样。
究竟多克是否能够完全免罪，仰赖于在醉酒不能作为抗辩理由的情况下，是否存在其他抗辩理由。如果多克被指控盗马，但是他的抗辩理由是他喝得太多，以至于不知道自己所骑之马是他人的，那么他的醉酒状态能够使他完全免罪。但是在杀死比利这一案件中，醉酒可能能够否定一级谋杀的主观要件，但是他仍然可能被判处较轻的杀人罪——例如仅仅要求多克有不计后果的心理状态即可的杀人罪。
但是为何会如此呢？不计后果的心理所要求的状态是对实际存在的、不合理的危险有意无视，例如朝一群人所在方向进行扫射就是不计后果。如果多克醉酒，那么他可能根本意识不到自己行为所带来的危险。不过许多法院把界限划在这里。即便多克没有意识到自己开枪行为所带来的危险，他也被视为（或者推定为）知道自己醉酒所可能导致的危险。基于政策方面的考量，对醉酒状态下实施行为的人进行刑事惩罚能够避免人们过量饮酒；基于公平方面的考量，让人们对自己醉酒状态下所导致的危险承担责任并非不合理。
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下一个我们讨论胁迫。假设三名歹徒持枪乘坐一辆出租车，并威胁出租车司机，如果他不将他们带到他们打算抢劫的银行附近，并在他们作案后协助他们逃跑，那么他们就会向司机开枪。出租车司机的行为和心理状态在形式上已经满足了所有抢劫罪的构成要件：通过参与抢劫行动，他满足了行为要件；他也持有抢劫罪所要求的主观要件——尽管他不想参与，但是他也有意参与了。但是从道德角度来看，司机不应当为抢劫行为负责。或者换句话说，看起来他似乎应当被免除刑罚，因为他之所以实施错误行为——即帮助抢劫——是为了避免更加错误的结果——即被三个银行抢劫犯枪杀。
这里的抗辩理由就是“胁迫”。如果人们实施犯罪行为仅仅是因为他们有理由相信如此行为是唯一能够避免即刻死亡或严重身体伤害的方式，那么他们就可以诉诸这一理由进行抗辩，并可以据此免罪。法律知道人们有时可能会被要求在两害之中进行选择，如果人们选择伤害较轻的一方，那么法律不会对他们施以惩罚。如果某人实施了某种错误行为，但是我们可以理解其如此行为的原因并且愿意谅解他/她，那么该行为人就可以免罪——出租车司机协助银行抢劫犯的行为并不好，但是我们不能认为他应当牺牲自己的生命。司机之所以参与到抢劫行为中，是因为抢劫犯对他说如果他不参与就杀死他，这一危险后果是抢劫犯们随时随地都能够实现的。惩罚司机的参与行为也是没有好处的，因为我们不可能阻止他人在此类情况下选择同样的行为——即便在遭到胁迫状态时参与抢劫会被判处刑罚，但是任何人都仍然会如此行为，因为遭受惩罚的可能性相较于被杀死这一紧迫威胁来说，并没有那么可怕。而且，司机的行为虽然是错误的，但并不是错得不可接受——如果司机在抢劫过程中于胁迫之下开枪射击某人，那么情形将会不同。
将精神错乱、醉酒和胁迫作为抗辩理由已经有很长一段时间，但是抗辩理由并不仅仅包括这些。随着我们对能够影响犯罪行为的社会、生物和心理因素的认知和理解，律师们指出我们应当接纳更多的抗辩理由。
百万富翁的女继承人帕蒂·赫斯特（Patty Hearst）被军事组织“共生自由军”（Symbionese Liberation Army）绑架后，参与了该组织的一次银行抢劫行动。当她被逮捕之后审判之时，她辩称参与抢劫的并非自己，帕蒂·赫斯特，而是“塔尼亚”（Tanya）——自己被绑架犯*脑洗**后变成的“革命者”。非裔美国人本杰明·默多克（Benjamin Murdock）生长在一个低收入的社区，被父亲遗弃，一直忍受着美国白人对黑人的不公正待遇；当一名海军陆战队队员以具有种族歧视意味的绰号称呼他时，他枪杀了两名手无寸铁的陆战队队员。他的律师认为，陪审团应当将他因经历“腐坏的社会状况”导致的不得不通过开枪以回应那些绰号的心理状态视为与精神错乱一样的抗辩理由。相反，16岁的伊坦·库奇（Ethan Couch）在醉酒状态下开着父亲的卡车超速行驶，撞向了停在一条两车道道路边上的两辆汽车，导致三人死亡。在其行为被认定为杀人罪之后，库奇的律师辩称他应当被送进条件较好的康复机构，而不是监狱，因为其患有“富贵病”——由于库奇生长在一个认为财富可以换取特权的家庭中，因此他无法将自己的行为与后果有效联系起来。
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批评者对这些抗辩理由嗤之以鼻，认为它们是对个人责任能力的否定，以及富有创造力的律师利用垃圾科学所提出的孤注一掷的策略。支持者则认为其中至少有些理由应当是合法的，因为刑法的传统区分——清醒或精神错乱，以及是否属于即刻回击——过于严苛。人们已经知道，导致犯罪行为的因素非常复杂，因此他们认为，法律应当对行为人的自由意志和可追责性进行更加细致的判断。前述抗辩理由中的一些已经被法律所接受，剩下的则还未被法律所接受，但是关于某些抗辩理由是否能够成立的争论从未停歇。
第十节 个体能否因几乎实施某项犯罪而被定罪？
在大多数情况下，个体只有在满足了所有犯罪行为的构成要件之时，才会被定罪。例如谋杀，就是意图杀人。我们可以考虑一下在《教父》（The Godfather）电影中试图谋杀堂·维多·科里昂（Don Vito Corleone）的行为。傲慢的萨拉左（Salazzo）和塔塔格里亚（Tattaglia）家族雇用了两个杀手，在堂·科里昂购买水果的时候向他开枪。如果堂死亡，那么杀手的行为必然成立谋杀；但是由于他没有死亡，那么杀手是否仅仅实施了严重伤害他人的行为？抑或他们是否可以以他们意图完成但未能完成的行为罪名——即谋杀未遂——进行起诉？更进一步，如果堂确实死亡，那么萨拉左和塔塔格里亚呢？他们没有实际实施开枪行为，但是他们为这一行为提供了谋略和金钱支持。他们能否因为在此次事件中所扮演的角色——即教唆犯罪或谋划犯罪——而被定罪？
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前述这些问题涉及被称为“未完成犯罪”（inchoate crimes）的情形，因为犯罪行为并未完成或不完整。杀手的行为并不完全符合谋杀罪，因为堂并未死亡；萨拉左和塔塔格里亚的犯罪行为则是不完整的，因为他们并没有真的扣动扳机。刑法同样惩罚这些未完成犯罪，即“犯罪未遂”（attempt）、“教唆犯罪”（solicitation）和“谋划犯罪”（conspiracy）。
刑法之所以惩罚未完成犯罪，是基于两个简单的原因。其一，犯罪未遂、教唆犯罪和谋划犯罪的人和实际实施犯罪行为的人一样危险。未能准确击中目标的杀手、谋划谋杀行为的老板以及雇用杀手的中间人，都应当受到和真正击中目标完成任务的杀手几乎一样的惩罚。应当受到“几乎”一样的惩罚是对前者行为必要的定性，因为关于进行未完成犯罪的人是否应当被处以和完成犯罪的人同样的刑罚这一问题，存在诸多争议。一方面，两种犯罪具有同等程度的道德可谴责性——因恶意开枪的杀手和因善意开枪的杀手所应当承担的道德责任是一样的。但是另一方面，他们所导致的伤害程度不同，法律并不会在行为未能导致伤害的情况下仅仅因为行为人的意图就施加惩罚。
其二，将未完成犯罪也视为犯罪对于法律实施来说非常必要。如果谋杀未遂不被认为是犯罪，那么跟踪杀手的警官只有在杀手拔枪、接近堂·科里昂并开火之后，才能够将他们逮捕。而且很多犯罪——包括被称为无受害人犯罪的行为——都只能以犯罪未遂或教唆犯罪为由提起诉讼。例如，在通常情况下，警察很难证明存在卖淫行为，因为很难抓到现行的*女妓**和嫖客；但是他们可以通过诱骗和*底卧**与*女妓**或嫖客达成协议，随后以教唆犯罪起诉他们。
将未完成犯罪作为法律实施的工具这一事实呈现出刑事领域的一个核心问题。某人可能并没有完成符合犯罪构成要件的行为，但是他/她却实施了一些应当被惩罚的其他行为。但是这些其他行为究竟是什么呢？如果我们对其他行为的界定过窄，那么未完成犯罪这一概念就会丧失其作用；但是如果我们界定过宽，那么我们可能会将那些根本不会带来伤害的行为犯罪化。
我们先通过关于犯罪未遂的规则来思考这一问题应当如何解决。在刑法上，犯罪未遂，或者说犯罪预备，和该词的普通含义一样：当某人试图完成某事时，他/她的行为就属于预备。因此，犯罪未遂的主观要件是实施犯罪的意图。犯罪未遂的问题在于其行为要件。大多数犯罪都需要完成一系列事件或行为，从实施犯罪的意图形成开始，中间经过为犯罪作准备的过程，直到最后的实施。《教父》电影中的杀手首先同意谋杀堂，然后跟踪堂多日以便在堂的日程中寻找出他们最容易下手的时间；此后他们获得枪支，等在水果店外，当他们看到堂走来时从车上下来，拔出枪，并最终向堂开枪。在所有的这些行为中，究竟在哪一点上他们的行为可以以谋杀未遂为由予以惩罚？假设警察事先听说了这一谋杀计划，那么他们需要等到何时才能够以谋杀未遂为由对杀手进行逮捕并定罪？
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法院和立法机关设计了各式各样的检验方法，以判断一个将要完成的犯罪行为在何种情况下能够成立犯罪未遂。这些检验方法呈现出关于法律的既重要又普遍存在的一些问题。如果检验方法较为清晰且易于适用，那么很有可能会在许多案件中产生错误的结论——在平衡刑法避免潜在犯罪的作用和仅仅惩罚有罪之人的理念的层面上是错误的。为了平衡这两种政策考量，刑法必然选用相对来说更加模糊、也更加具有开放性的检验方式，但是此类检验方式肯定会是难以适用且结果难以预测的。我们这里只讨论其中的一种检验方法。
《示范刑法典》在被告人所实施的行为是“被告人犯罪行为完成过程中的一个实质性步骤”，且该实质性步骤“是实现行为人犯罪目的的有力支撑”时，将被告人的行为作为犯罪未遂予以惩罚。这一检验方法需要陪审团评估所有的事实证据，并判断罪犯是否以某种有意义的方式尝试进行犯罪；但是该检验方法要求对每个案件的情况进行个案化的，但是结果难以预测的判断。为了使得陪审团的判断结果更加具有可预测性，该法典罗列了一些构成实质性步骤的行为，例如静待受害人出现或者在犯罪现场持有犯罪工具。
第二种未完成犯罪是教唆犯罪。教唆犯罪指试图让他人实施犯罪行为。与犯罪未遂类似，如果最终犯罪行为得以完成，那么教唆者与实行犯行为合一。如果塔塔格里亚家族所雇用的杀手杀死了堂·科里昂，那么他们都应当以某种方式承担谋杀罪的责任。如果杀手拒绝实施谋杀行为，那么塔塔格里亚家族仍然需要对其教唆行为负责。
界定教唆犯罪存在和界定犯罪未遂一样的问题。要求或引诱他人实施犯罪行为的人是危险之人，因此在犯罪实施之前，警察就应当能够以某种方式介入，而法院也应当能够对其进行惩罚。但是要求他人实施犯罪行为与真正的犯罪行为所带来的危害之间毕竟有一定的距离，因此如果为教唆行为设立的标准过于宽泛，那么最终惩罚的可能仅仅是那些只想过要犯罪或者只进行了初步行为的人。
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犯罪未遂和教唆犯罪界定的是几乎实施的犯罪，即虽然危险但却尚不满足犯罪构成要件的行为。不过犯罪未遂和教唆犯罪的范围有一定的局限性，因而立法机关通过创设新的犯罪类型来回应这一问题，将某些行为在未完成之前就规定为犯罪。一个例子是跟踪。假设一名男性一直对他的前妻不满，因此经常坐在车里等在他前妻的屋外，跟踪前妻上班，并在前妻约会时在附近徘徊。该男性的行为均不属于犯罪，但是这些行为很可能导致犯罪行为——他的前妻会害怕他对自己进行攻击。有些州的立法机关通过将跟踪行为界定为犯罪行为来解决这一问题。例如一部加利福尼亚州的法律惩罚“故意、恶意以及反复跟踪或骚扰他人的人，和对他人进行威胁且有意使他人担心自身安全的人”。此类立法就涉及未完成犯罪的问题——在某人实施犯罪行为之前多久，我们能够对其进行惩罚呢？如果我们等得太久，那么可能无法避免危害的发生；但是如果我们行动过早，那么可能会使得过多行为被犯罪化，包括那些不具有危害性的行为。
谋划犯罪是第三类未完成犯罪，也是检方在诉讼中使用最多的犯罪类型。谋划犯罪是在两个或更多人之间约定旨在实施非法行为的协议。塔塔格里亚家族的老板们雇用了杀手杀害堂·科里昂，他们自己并没有动手，但是他们仍然需要对杀手的行为承担责任，因为他们均是这一阴谋的参与者。从更广泛的角度来看，塔塔格里亚家族的所有成员可能都需要作为同谋者为谋杀事件负责，因为他们均参与了一个进行赌博、*品毒**交易、卖淫和*杀暗**的犯罪团伙。
谋划犯罪不仅仅惩罚与犯罪未遂和教唆犯罪类似的没有完全满足犯罪构成要件的行为，还涉及更广泛的集团犯罪问题。犯罪团伙——无论是塔塔格里亚家族还是贩毒集团——的危险性比其成员所犯之罪加起来都要大，因为犯罪集团有着长期犯罪的潜在可能，通过成员之间的分工（例如根据个体的不同能力分为老板和杀手）能够更加有效地实施犯罪行为，并且为成员实施犯罪行为提供支持和鼓励。与此同时，谋划犯罪是比犯罪未遂和教唆犯罪问题更多的一类未完成犯罪。同意实施犯罪意味着什么，以及在何种程度上实施犯罪协议的各方应当为他人的行为负责？塔塔格里亚家族中最低级别的战士是否应当为该家族成员所犯的所有罪行承担责任？
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谋划犯罪被称为“检方婴儿室里的宝贝”，正是因为其所能够涵括行为的广度。涉及谋划犯罪的实体法和庭审中的相关程序规定十分有利于检方。
第一，谋划犯罪的核心是协议，因此同谋者可能会因为实施了与实际犯罪后果几乎没有什么关系的行为而被定罪，这一关系可能比犯罪未遂行为与实际犯罪后果之间的关系更遥远。但是，仅仅惩罚协议行为几乎就等于惩罚没有实际行动的意图，而后者是刑法所禁止的。大多数司法辖区解决这一问题的途径是要求，在共谋之后共谋成员之一必须实施了某些除订立协议之外的公开践行协议的行为，但是对于检方来说这并没有增加什么举证责任，因为基本上任何行为都能够满足这一要求。
第二，与其他未完成犯罪不同，在一些司法辖区，谋划犯罪并不会被已完成的犯罪吸收。如果杀手没有成功杀死堂，那么检方会以谋杀罪对他们进行起诉，而不是同时以谋杀未遂罪进行起诉。但是，如果杀手成功杀死堂，那么检方可能会以谋杀罪和共谋实施谋杀罪对他们和所有其他参与者提起诉讼，不同的人将被判处不同的刑罚。因此谋划犯罪有着加重对罪犯所施加的处罚的效果。
第三，所有共谋的参与者可能都要为犯罪团伙中其他成员所实施的犯罪行为承担责任。这样的规定极大地拓展了任何一名犯罪团伙参与者的责任范围，不仅会导致对犯罪成员定罪的加重，也会使得检方更加容易对犯罪团伙成员施加影响、促使他们达成辩诉并对团伙其他成员作出不利证明，否则他们就需要承担实际上并未参与的各种犯罪行为的责任。传统法律规则施加的责任较为广泛：共谋者需要为他/她所能够合理预见的、由其他共谋者为了实现共谋所实施的任何行为负责。当下大多数司法辖区都遵循了《示范刑法典》的规定，适用了范围更加狭窄的规则，即被告人仅仅对那些他们教唆的、帮助的或者同意的犯罪行为负责。
第四，谋划犯罪与其他犯罪之间的不同还在于，在谋划犯罪案件中，一般的程序规则要求有所放松，目的是为了更加有利于检方起诉检方。可以一并起诉所有的共谋参与人。这样做似乎很有效率，因为大多数证据对于被告人来说都是一样不利。但是如此也会带来不利于被告人的大型复杂诉讼。如果某项针对某人不利的证据被混入对所有人的指控中，那么就可能会出现因成员之间彼此关联而法院认定所有人有罪的情形。辩护律师也可能面临一个问题，即如果某项犯罪明显已经实施，那么很可能发生的事情就是每一名被告人都会通过指控他人而试图让自己免罪，结果就是所有人都被他人指控过。此外，在刑事诉讼中，通常传闻证据不能作为定罪证据，除非是由被告人作出的有罪声明。不过在共谋案件中，仅仅针对某个被告人的传闻证据通常会被接受为不利于所有被告人的证据。
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还存在一种情况是某人可能会为其没有实施的犯罪行为承担责任。这种情况是“共犯责任”（accomplice liability），即共犯并没有实际实施犯罪行为，但是他/她在罪犯实施该行为的过程中提供了帮助。共犯责任有点类似谋划犯罪，但是这一概念所注重的是行为而不是协议。将杀手带到犯罪现场并帮助他们逃跑的汽车司机并没有杀害堂·科里昂，但是他仍然应当为谋杀行为负责。根据刑事责任的基本原理，该司机已经参与到谋杀行动中，他也存有使该行为得以实施的意图。在犯罪行为实施后帮助罪犯藏匿或者帮助罪犯逃脱刑事诉讼的人，和共犯一样需要承担责任。
第十一节 杀人罪是什么？
本书这种介绍性的著作只能够界定和讨论一小部分犯罪行为。例如新泽西州的制定法界定了超过200种不同的犯罪行为，从谋杀到在棒球比赛中作弊。立法机关还在不停地往这个列表中增加罪名，根据特定的社会问题或者政治需要将某些行为犯罪化。因此我们只能够讨论那些非常重要的犯罪行为，通过这些讨论呈现出关于刑法的普遍问题。这里所讨论的就是最严重的犯罪——杀人，或者说杀害他人。
杀人罪之所以是本书所应当介绍的罪名，不仅仅因为此罪名非常重要，也因为杀人罪规则的变迁能够有力地呈现出历史上刑法基本规则的变化轨迹，即对犯罪行为愈发精细的划分，也能够呈现出这种划分的困难所在。500年前，英国普通法仅仅界定了一种杀人罪，即谋杀，以及一种惩罚方式，即死刑。从那时开始到今天，法院和立法机关不断区分不同类型的杀人罪，并且为其配置不同等级的、恰当的刑罚。每一次区分，法院和立法机关都必须根据刑法的目的，将严重的和不那么严重的犯罪区分开来。
首先来讨论一个基本的问题，即杀人罪所涉及的行为是杀害一个人类。曾经有一些案件讨论过人类生命何时开始何时结束的问题，此类问题在当下的争议中再次出现。普通法的理念是，胎儿只有在出生为活体的时候，才在杀人罪的问题上被视为一个人类。一些州的立法也在这一定义范围内界定了胎儿发育的几个阶段，或者通过颁布特殊立法处理杀害胎儿的行为（当然是在遵循宪法保护妇女堕胎决定权利的基础上）。另一方面是生命的结束，医疗技术的发展使得判断即将死亡的人是否仍然活着这一问题变得更加困难。美国大多数州采取的界定方式是脑死亡，因此将处于严重昏迷状态且没有苏醒可能的病人的呼吸设备撤离，并不算是谋杀。
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杀人罪内部等级的增加大致是通过以下方式进行的。首先，一般杀人罪与谋杀区别开来。许多州承认的关于谋杀的传统定义是有预谋地杀害他人。预谋的法律定义与这一词语表面上的含义完全不同，与恶意无关，也与预先无关。相反，随着法律的发展，关于谋杀的界定变成一串密码，其中列明了许多心理状态，被告人满足其中之一就可以被判定为实施了谋杀罪。一般杀人罪则包括所有其他类型的杀人行为。此后，谋杀罪也被划分为不同的等级，通常包括一级谋杀罪和二级谋杀罪。一级谋杀罪主要是故意杀人，二级谋杀罪则包括其他杀人行为。最终，自愿和非自愿的一般杀人罪也得以区分开来。因挑衅而实施的杀人行为是典型的自愿杀人行为，而不计后果或过失杀人行为是非自愿杀人。
我们先来讨论一些基于1995年发生在俄克拉何马市的莫拉联邦大楼（Murrah Federal Building）爆炸事件中的情况所作出的假设。*政府反**恐怖分子蒂莫西·麦克维（Timothy McVeigh）是此案的罪犯。根据检方的控诉，麦克维购买了制造大型自制*弹炸**的材料，在一辆租用的卡车中组装了*弹炸**，并在得州维科*案惨**纪念日——这是为了纪念政府与*政府反**组织成员激战的日子，麦克维却同情那些*政府反**组织——当天将该卡车停在联邦大楼外。
我们首先接受检方所呈现的上述这些事实，并进一步假设麦克维是想通过炸死大量政府人员以宣扬自己的政治立场。如果是这样，那么该行为就是典型的第一类型的预谋杀人，即“故意杀人”（intent to kill）。麦克维想要造成政府人员的死亡，因此其行为是最严重的杀人行为。需要注意的是，在这里我们并未关注麦克维行为的动机，即他为何要杀死政府人员，而仅仅是他的意图，即他想要杀死他们。如果杀人者杀人的行为是出于值得赞扬的动机，那么他/她仍然具有杀人的意图——例如如果某个人向他的正在经受疾病痛苦且无法治愈的妻子开枪，那么他想要结束妻子的痛苦这一点与判断他是否成立杀人罪无关，尽管可能与对他的量刑有关。
假设麦克维想要通过炸毁莫拉大楼宣扬自己的政治立场，但是并不特别在意是否会导致任何人死亡。他将装有*弹炸**的卡车停在大楼外。如果大楼内有人员死亡，那么根据以下两种理论，麦克维仍然实施了预谋杀人行为。其一，如果麦克维非常确定会有人员死亡——因为他知道自己组装的*弹炸**会造成剧烈爆炸——那么麦克维同样是有罪的；根据这一理论，麦克维不需要具有杀害任何人的心理，只要他知道这种情况会发生，他的行为就成立预谋杀人。其二，如果麦克维并不知道爆炸的剧烈程度，但他并不在意，或者他并没有打算杀害任何人、但是他知道自己的行为会导致他人死亡，那么他的行为仍然成立预谋杀人，因为在他在行为时，对人类生命抱有极端不在意的态度——普通法将这种状态生动地称为“堕落的心”。（这一理论类似于将仅仅有意图造成他人严重身体伤害却最终导致他人死亡的行为视为谋杀的法律原则。）这一理论体现出人类生命的重要性，也展现出预谋与经过事先计划的谋杀行为确实完全不同。
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我们通过假设展示预谋的最后一种含义。麦克维用肥料、燃油和*管雷***破爆**所产生的化学物质组装自己的*弹炸**。假设他通过抢劫建筑工地获得了*管雷**。一名建筑工人被他的抢劫行为吓到，因此意外触发了*管雷**，这一*管雷**爆炸后导致该名工人死亡。根据谋杀的一般规则，麦克维对于该后果的发生并不存在预谋，因为他并没有打算杀死这名工人，而且抢劫建筑工地的行为也不存在对人类生命的极端不在意。尽管如此，根据传统的“重罪谋杀罪规则”（felony murder rule），麦克维也需要承担谋杀罪的责任。无论行为人是否意图杀害他人，在实施重罪行为（例如抢劫）过程中所导致的死亡自动转化为谋杀。
重罪谋杀罪规则使得在重罪行为过程中致人死亡的行为成为一种严格责任的犯罪行为。即便犯罪行为人并没有杀人的意图，或者在他人死亡事件上并不存在过失，他/她仍然需要为谋杀罪负责。这一规则的主要正当化理由是，对可能实施严重犯罪的人产生更大的威慑力，使得他们在没有杀害他人意图的时候也能够意识到犯罪的严重后果。但是法院并不完全认同这一理由的逻辑，尤其在该规则可能被适用于并非能够明显适用的案件时。假设麦克维为了确保自己能够获得*管雷**，伪造了用于购买爆炸物的政府许可。当麦克维将政府许可给制造商看时，制造商的仓库管理员不慎掉落一枚*管雷**，该*管雷**随后发生爆炸，导致该仓库管理员死亡。假设伪造政府许可是重罪，那么麦克维是否实施了重罪谋杀罪？如果答案是肯定的，那么这一规则的适用范围可能过于广泛；因此大多数司法辖区现在都对重罪谋杀罪规则的适用范围进行了限制，有的仅仅限制在对生命产生威胁的*力暴**性重罪范围内，有的则列出了这一规则可以适用的重罪范围，例如强奸、抢劫、绑架、纵火和入室盗窃等。大多数司法辖区还仅仅将发生在重罪实施过程中的杀人行为视为重罪谋杀罪，即如果麦克维及其同*党**在抢劫建筑工地的时候被警察发现，警察开枪打死一名正在逃跑的同伙，那么麦克维不会被视为犯了重罪谋杀罪。与此同时，《示范刑法典》规定，对实施危险重罪行为过程中导致他人死亡的犯罪人判处重罪谋杀罪仅仅是推定其枉顾他人生命（因此实施的行为包括谋杀），因而被告人可以试图提出证据反驳这一推论。
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从杀人的意图到对他人生命的完全无视——这是将重罪谋杀罪纳入谋杀范围的理论基础——事实上是以类推的方式拓展了行为人的刑事责任范围。完全无视他人生命的状态与具有谋杀意图并不完全一样，但是也十分危险，因此法院对行为人所判处的刑罚应当与对谋杀罪的处罚一样。不过，下一步是区分不同类型的谋杀。某些类型的谋杀行为是否比其他的更加严重，因此需要施加更加严厉的惩罚呢？尤其是死刑是否应当适用于所有谋杀行为，还是仅仅适用于其中最严重的那些？
经典理论将谋杀罪分为一级谋杀罪和二级谋杀罪，死刑只适用于一级谋杀罪。根据一部宾夕法尼亚州1794年的制定法，一级谋杀罪必须是“故意的、深思熟虑的和预谋的”，即杀人犯必须冷静、理智地决定要杀害他人。这部制定法也明确指出某些类型的谋杀属于一级谋杀，即“通过投毒或经过一段时间的等待之后实施的谋杀”。该制定法也将那些在最严重犯罪中实施的杀人行为视作一级谋杀进行惩罚。所有其他类型的谋杀都是二级谋杀。因此并不存在预谋和深思熟虑的杀人行为、完全不顾他人生命的杀人行为以及其他类型的重罪谋杀行为都是二级谋杀；在历史上，这些行为都不会被判处死刑。
通过投毒或经过等待之后实施杀人行为的人很显然对自己的行为经过了缜密思考，因此法律应当对其施加特殊的惩罚，这种惩罚应当比对那些故意杀人但是并没有对自己行为进行缜密思考的人的更重。但是，我们一旦确立起深思熟虑和预谋的标准，其范围就变得很难界定。想要通过毒死丈夫获得其人寿保险赔偿金并与情人结婚的妻子可能会用几周的时间来谋划谋杀行为，她可能会计算恰当的投毒剂量、通过非法途径获得毒药、研究如何掩盖毒药的味道以及寻找合适的机会投放毒药。相反，假设这名妻子事前并没有想过要毒死自己的丈夫，但是在某餐饭做完的时候突然意识到，她在丈夫的面包片中撒一点老鼠药就可以让他归西。那么这种行为属于深思熟虑和有预谋的么？大多数法院会给出肯定的答案。假设妻子正将食物端上餐桌，突然意识到如果把自己的含有丈夫高度过敏食物的盘子递给丈夫，那么丈夫就会死亡。法院越来越强调，行为成立一级谋杀罪要求行为人必须在行为之前的一段时间内进行了计划并已深思熟虑。
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《示范刑法典》处理这一困难的方式，是废除了一级谋杀和二级谋杀之间的区别。该法典首先将谋杀界定为“在对人类生命的价值表现出完全无视的状态下”直接故意、间接故意或不顾后果的杀人行为。该法典随后指出，法院应当在决定是否处以死刑的过程中考虑“加重和减轻情节”（aggravating and mitigating factors）。加重和减轻情节涉及的是犯罪行为的实质内容，即犯罪行为是否“是为了获得金钱”或是“特别可恶、凶残或残忍，反映出行为者特别邪恶的内心”，或者“被告人实施该行为时所处的环境为其提供了道德正当性或减轻情节”。法院也应当同时考虑罪犯自身的情况，例如他/她是否曾经犯过罪、他/她的年龄以及他/她能够认识到自己行为错误性的能力。有鉴于此，该法典是对犯罪类型进一步精细化规定的典范，其不仅仅在一般的犯罪行为之间进行了区分，也同时区分了同一犯罪行为内部的不同情形以及实施犯罪行为的不同个体。
对杀人罪的进一步区分在于谋杀和一般杀人罪。某些杀人行为具有很大的社会危害性，需要对其施加惩罚，但是其并没有严重到被列为谋杀的程度。这些是不存在预谋的杀人行为。正如我们前面所看到的，预谋能够涵括各种各样的恶意行为，一般杀人罪也是如此，包括多种类型的杀人行为。一般杀人罪内部还分为自愿和非自愿的杀人行为。
自愿杀人行为主要包括基于挑衅的激*杀情**人行为，即头脑发热时的杀人行为——这与谋杀所要求的冷血不同。自愿杀人的一个经典案例是，男人回到家后发现自己的妻子与另一个男人躺在床上，他在怒火中烧的情况下向妻子的情人开枪。一般情况下，法*能官**够理解为何丈夫会因妻子的不忠而感到震惊，或者因冒犯自己尊严的行为而感到愤怒，因此他失去控制。尽管杀死妻子情人的行为并非值得赞扬的行为，但是至少该行为是可以理解的，因此其危险性较谋杀要低——尽管该行为也包含了杀人的意图。
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最关键的是，将因挑衅导致的杀人行为从谋杀降级为一般杀人罪，体现出法律对人性弱点的承认——在极端情况下，法律不能期待人们会按照法律的要求进行行为。不过一旦我们承认这一点，许多杀人行为都能够得以豁免，因此刑法仅仅认可了那些因挑衅导致的具有合理性的杀人行为。在这里，我们再次看到刑法试图适应每个个案特殊情况的努力和制定能够适用于某个类型所有案件的规则之间的冲突。在普通法体系中，法院试图通过普通法的运作方式拓展因挑衅导致的具有合理性的杀人行为的范围。发现妻子不忠的丈夫就是一个经典的例子。其他情况还包括斗殴和受害人遭到严重伤害。在一般情况下，“纯粹的言辞”不能构成减轻罪名的挑衅行为，例如妻子仅仅*辱侮**、威胁或告诉丈夫自己不忠，丈夫就不能以杀害他人作为回应。最近出现了将此种情况进行特殊处理的倾向，例如《示范刑法典》规定，如果被告人是在因“具有合理性的某种理由”所导致的“特别严重的情绪波动”情况下杀害他人，那么他/她的谋杀罪名可以降级为一般杀人罪。
“非自愿杀人行为”是杀人罪的最后一个类型。谋杀罪的预谋包括完全无视自己行为给他人生命所带来的危险的情况，例如驾车在拥挤的人行横道上横冲直撞。根据侵权法规定，普通的过于自信或疏忽大意的过失所导致的行为需要承担民事责任，例如在上班路上边吃熏肉蛋汉堡边开车，由于没有注意路况导致交通事故，就需要承担民事责任。在完全无视和普通的过失之间，还存在另一种类型的无视和刑事过失，这就是非自愿杀人。在致人死亡的交通事故中，关于这一问题争议很大。历史上，法院和陪审团不会轻易认定鲁莽的司机犯了谋杀罪，或许其原因是“为了上帝的恩典”这一直觉，因此立法机关创立了车祸致死罪，该罪名既可以作为单独罪名，也可以作为各种非自愿杀人行为的总罪名。最近，积极反对醉驾的人们呼吁将醉驾行为犯罪化，作为非自愿杀人行为或者二级谋杀行为。
第十二节 为什么关于强奸罪规定的争议如此之大？
强奸罪是近年来刑法中公众最关注和最具争议性的领域，也是变革最多的领域。引人注目的案件占据着媒体和公众的视野。男性、女性以及刑法如何回应社会关于*行为性**和性别角色不断变化的模式和观念？“不”是否一定意味着“不”？未获得明确同意的*行为性**一定是强奸么？
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强奸罪的法律规则涉及许多面向，从犯罪的构成要件到庭审中可接受的证据类型，其中每一部分都不很稳定。和其他法律问题一样，在某个特定案件中的判决经常使得制定法或该司法辖区内权力机关所使用的词语变为热词。在这一节中，我们讨论的是强奸罪规定在过去、现在和未来可能出现的一些具有一般性的问题——这一点需要读者牢记于心。
我们先来讨论非常具有争议性的1994年发生在宾夕法尼亚州的案件，美利坚合众国诉伯科威茨案（Commonwealth v. Berkowitz）。该案件的原告是一名女性大学生，她在课后回到自己的寝室，喝了一杯鸡尾酒，此后就到休息室等自己的男朋友。她的男朋友没有出现，因此她去往另一间寝室找自己的朋友厄尔·哈塞尔（Earl Hassel）。她敲门的时候无人回应，她就尝试旋转了一下门把手，发现门没锁。此后她进入屋内，发现有一名男性躺在床上。原告开始以为那人是哈塞尔，但是后来发现是哈塞尔的室友，罗伯特·伯科威茨（Robert Berkowitz）。伯科威茨让她待一会儿再走，原告表示了同意，因为她“需要打发时间”。伯科威茨让原告坐在自己的床上，但是原告拒绝了，她坐在地板上。
伯科威茨也坐到地板上，确切地说是原告旁边。随后，伯科威茨脱掉了原告的衬衣和内衣，抚摸她的胸部。伯科威茨又脱掉了自己的裤子，尝试将自己的生殖器放入原告的嘴里，但是没有成功。再后来，伯科威茨锁了寝室的门，将原告推倒在床上——原告如此描述“他把我放在床上……他没有将我扔到床上……他的动作像是推，但又不是”。此后伯科威茨脱掉了原告的运动裤，将她的*裤内**从一条腿上褪掉。伯科威茨并没有以任何方式限制原告的行动自由，也没有威胁她，仅仅是趴在她身上。此后伯科威茨将自己的生殖器放入原告的阴道内。在整个侵犯过程中，原告一直在说“不”。在伯科威茨撤出自己的生殖器、在原告的肚子上射精之后，他说“哇哦，我想我们刚刚忘乎所以了”，但是原告的回应是，“不，刚刚忘乎所以的不是我们，而是你”。
这个过程是强奸么？宾夕法尼亚州最高法院遵循了传统法律的规定，给出的答案是否定的。宾夕法尼亚州强奸法将配偶之外的男性通过“*力暴**强迫”方式与女性进行*交性**的行为规定为犯罪。在法院看来，原告的证言并没有反映出当时伯科威茨使用了*力暴**或者威胁要使用*力暴**。伯科威茨并没有将原告击倒或者控制她的身体。在整个事件发生过程中说“不”可能表示不同意，但是这并不意味着伯科威茨使用了*力暴**。
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在一个类似案件，即1992年的新泽西州代表M.T.S.诉讼案（State in the Interest of M.T.S）中，新泽西州的最高法院表达了不同意见。15岁的C.G.与自己的母亲、兄弟姐妹和一些其他人（包括M.T.S.）一起住在一栋联排别墅中。（在涉及未成年人的案件中经常使用首字母来代替名字，以避免暴露当事人的真实姓名。）当然，各方当事人对于当时究竟发生了什么意见不一，不过庭审法院认定，某天早晨C.G.同意M.T.S.对她进行亲吻并爱抚，但是没有同意*交性**。M.T.S.将自己的生殖器插到C.G.阴道里的时候，C.G.马上将他推开，并且说“停，下去”。对于新泽西州法院来说，关键的问题是C.G.是否同意*交性**，而不是M.T.S.是否使用了*力暴**。如果不存在“确定且在自由意志状态下作出的允许表示”，那么非经同意的*行为性**本身就构成使用*力暴**。允许表示并不必须是口头的，但是必须存在足够的证据，对于一个理性的人来说能够证明女性表示了同意。
我们如何解释前述两个案件中不同的判决结果？宾夕法尼亚州和新泽西州的制定法所用言辞不同，但是二者之间的不同应当不足以大到使得两个案件的判决结果完全不同。对判决之间不同的一种解释是，宾夕法尼亚州的法院诉诸了强奸罪的传统理论，而新泽西州适用的理论则更加符合现代观念。
强奸罪的传统理论要求强奸行为实施过程中必须施加*力暴**或者以*力暴**相威胁。强奸必须是*力暴**性的这一理念甚至提出了受害人必须“尽力”抵抗强奸者的要求，否则强奸者的行为就不构成强奸。不过抵抗要件并没有真正获得适用，因为在强有力的*力暴**威胁面前，抵抗很显然是无用的。如果强奸者举枪抵在受害人的头部，那么受害人不需要进行抵抗，对方的行为也构成强奸。
抵抗规则反映出关于男性、女性和*行为性**的传统观念，随着这种观念的变化，法律规范也发生了变化。所有人都能够理解被法学家苏珊·艾斯特里克（Susan Estrich）界定为“真正的强奸”的情况：“一名陌生人拿枪抵在受害人头部，以杀死或重伤她为威胁，此后进行了*行为性**”。但是大多数强奸案件与这一模板行为多少有些区别，正如艾斯特里克所指出的：“在*力暴**程度较低或者没有实施其他身体伤害的情况下，在强奸者没有明确表*威示**胁的情况下，在受害人和强奸者认识彼此的情况下，在事发地并非小巷而是卧室的情况下，在受害人和强奸者的最初相遇不是绑架而是约会的情况下，在女性说不但是没有反抗的情况下”。在所有这些情况下，对于当时发生的事情是否构成强奸的判断依赖于个体的感觉。强奸罪的传统法律规则以传统观念为基础，即男性在*行为性**上更加主动、女性则较为被动，如果女性不想进行*行为性**，那么她们负有不要引诱或制造暧昧气氛的责任；女性抵抗男性的性挑逗是*行为性**的常规步骤之一，而且“不”并不总是意味着“不”。强奸罪的当代法律规则则更加倾向于现代的观念，即女性享有个体自由的权利，男性在进行*行为性**的过程中有义务确定女性表示同意。（传统的强奸罪只能是男性对女性所犯的，但是最近立法更加关注性别平等，同样保护男性免于遭受*力暴**性侵犯。）
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美国的许多州都更加倾向于接受这一现代理念，因此废除了抵抗规则，并且重新界定了强奸的概念。有些州的立法要求强奸罪必须同时存在*力暴**和缺乏女性同意的情况，其他州则强调强奸罪的关键要么是*力暴**，要么是在*力暴**威胁下缺乏女性同意，要么是仅仅缺乏女性同意。立法所使用的特殊言辞很重要，不过关于性别规范和*行为性**的传统观念也很重要。M.T.S.案改变了新泽西州的法律，使其更加关注女性的同意而不是*力暴**，其他一些州也据此进行了一定程度的改变。不过尽管法律有如此变化，在大多数州，警察、检方、法官和陪审团在强奸案件中仍然更倾向于寻找*力暴**和抵抗的证据，以证明强奸行为的存在。
有时女性会同意进行*行为性**，但是法律认为这种同意无效，因此行为人仍然会被认为实施了强奸行为。（通常立法会区分不同等级的性侵犯行为，此类行为可能是比*力暴**强奸等级要低的犯罪行为。）某个高中的校长可能会威胁学生，如果她不与自己进行*行为性**，那么就不让她毕业。根据传统的法律规则，这种情况并不存在*力暴**或者伤害威胁，因此不属于强奸；但是《示范刑法典》将校长的行为视为犯罪，因为这一犯罪行为通过胁迫得以完成。一名男性可能将*药春**倒入女性的饮料中，并与其发生性关系；或者在与男性约会过程中，女性可能喝得过多以至于无法进行清晰的思考或者表示反抗，随后他们进行了*行为性**。很明显在第一种情况中，男性的行为应当遭受更严厉的惩罚，但是许多州也将第二种行为视为刑事犯罪。患有精神疾病因此无法理解*行为性**实质和风险的人也无法有效地表示同意。法律也为未成年人提供了特殊的保护，例如对他们同意的有效性进行限制。不同州的制定法规定不同，例如，对于能够有效表达同意的年龄各州规定不同，对于强奸者和受害人之间的年龄差距各州规定也不同。如果一名成年男性与一名女性进行*行为性**时认为她已满18岁，但实际上女性只有14岁，那该名男性是否违反了立法规定？在一般情况下，答案是肯定的。制定法规定的强奸罪需要行为人承担严格责任，之所以如此规定是为了保护那些尚未成熟到能够对*行为性**表示同意的无辜未成年女性，因此搞错女性的年龄并非有效的抗辩理由。不过最近，一些司法辖区对这一规则进行了修改，允许将合理的弄错女性年龄的情况作为抗辩理由。
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关于*行为性**的不同观念也影响了强奸案件中适用的证据法则。传统观念对强奸罪指控持怀疑态度，这种怀疑态度体现在三个规则中，使得对强奸罪的指控想要成立十分困难。第一个是“尽快控诉”（fresh complaint）规则，要求受害人在强奸发生后尽快报告。第二个是“确证”（corroboration）规则，要求法庭在只拥有受害人未能证实的证言情况下不得对被告人进行定罪。第三个是法院应当允许被告人提出关于受害人先前*交性**史的证据。这些规则所反映的都是过时的观念，在许多司法辖区都已经被废止。
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(1) 这里的翻译根据中文表达犯罪主观要件四种情况的词语进行了调整。——译者注