构成!且属于应该从重处罚的情形!
未满14周岁*女幼**并没有性同意能力,其对发生*行为性**作出同意的意思表示在法律上无效。因此,认定与不满14周岁的*女幼**发生性关系是否构成强奸罪并不以*女幼**本人是否同意为标准。而关键在于:行为人是否“明知”对方为*女幼**,“明知”包括应当知道、明确知道或者可能知道对方为*女幼**的情形。
具体需要区分:①与不满12周岁的被害人发生性关系的,一律认定行为人“应当知道”对方是*女幼**。②知道或者应当知道对方是不满十四周岁的*女幼**,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。③对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是*女幼**,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。④对于已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与*女幼**发生*行为性**,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。
强奸罪作为性质极其恶劣的一项犯罪,基本量刑幅度在三年以上,十年以下。如果存在情节严重的情形,可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
刑法修正案(九)删去了第三百六十条第二款关于嫖宿*女幼**罪的规定。刑法原来对嫖宿*女幼**的情形专门作出规定,是为了司法实践中更准确地适用法律,从严惩处这类犯罪。如嫖宿*女幼**的起刑点是五年有期徒刑,而强奸罪的起刑点为三年有期徒刑,这充分表明了刑法关于嫖宿*女幼**的刑罚设定与强奸罪规定的“奸淫不满十四周岁的*女幼**的,以强奸论,从重处罚”的精神相一致、刑罚相协调。但从实践中的情况看,由于各方面原因,对于嫖宿*女幼**行为的处理严厉程度不够;还有的提出嫖宿*女幼**虽然针对的是现实存在的丑恶犯罪情况,但对被嫖宿的*女幼**而言,客观上会造成“污名化”的后果。应当说,对于嫖宿*女幼**犯罪的被害*女幼**的这些歧视等所谓“污名化”的行为,是极其错误并应予以严厉谴责的,但从有利于受害*女幼**权利保护的角度考虑,删去该罪的规定,对相关行为一律按奸淫*女幼**处理,也是可以的。虽然如此,有关司法机关在案件处理上,仍有必要强调对各类受害*女幼**都平等保护,不应因有的受害行为发生在所谓“嫖宿”的场合而有所从宽。
作者:庞律师(北京)