委托投资是指一方（委托人）将自己的资金或者财产交给另一方（受托人）进行投资管理的行为。委托投资的目的是为了获取投资收益，但是也存在投资风险，即可能导致投资失败或者亏损。

那么，如果委托投资失败了，但仍获取“收益”，这种“收益”应该如何定性呢？

【案例摘要】

为了更好地理解这个问题，我们可以参考一个与之相关的案例。这个案例发生在2021年，原告张某与被告李某签订了一份委托投资协议，约定由李某以张某名义在股票市场进行投资，张某出资100万元，李某按照协议中规定的比例分配投资收益或者亏损。

协议期限为一年，自2021年1月1日起至2021年12月31日止。协议中还约定，如果李某在协议期限内未能实现正收益，则张某有权要求李某退还本金，并支付相当于本金10%的违约金。

不过，在协议期限内，李某的投资操作导致张某的账户出现了大幅亏损，截至2021年12月31日，张某的账户余额仅为50万元。张某认为李某违反了协议，要求李某退还本金并支付违约金。

李某不服，认为自己并没有违反协议，而是因为市场波动造成了亏损。他还称，在2022年1月份，他继续以张某名义进行了投资操作，并在一个月内将张某的账户余额增加到了120万元。

他认为这样就实现了正收益，并且超过了本金10%的水平，因此不需要退还本金和支付违约金。他还要求张某按照协议中规定的比例分配多出来的20万元。

【争议焦点】

一、李某是否违反了委托投资协议？

二、李某所称的“收益”是否属于委托投资协议中约定的收益？

【律师说法】

针对第一个争议点，我们可以从法律角度进行分析。

根据规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方可以要求其履行或者采取其他补救措施”。

在本案中，委托投资协议是双方自愿签订的合法有效的合同，具有法律效力。合同中明确约定了双方的权利和义务，以及违约责任。因此，双方都应该按照合同中约定的方式履行自己的合同义务。

李某作为受托人，其合同义务是在协议期限内以张某名义进行投资，并按照协议中规定的比例分配投资收益或者亏损。

如果李某在协议期限内未能实现正收益，则张某有权要求李某退还本金，并支付相当于本金10%的违约金。

这是合同中明确约定的违约责任，也是李某承担的风险。因此，如果李某在协议期限内未能实现正收益，就应该按照合同中约定的方式承担违约责任，而不能以市场波动为由推脱责任。

从事实上看，李某在协议期限内没有实现正收益，而是导致张某的账户出现了大幅亏损。

这显然不符合合同中的约定，也不符合张某的合理期待。因此，李某履行合同义务不符合约定，构成了违约行为。张某有权要求李某退还本金并支付违约金，这是张某的合法权利，也是合同法所保护的。

针对第二个争议点，我们可以从法律角度进行分析。

根据规定，“当事人一方履行合同义务后发生变更情形的，不影响已经履行部分的效力”。

意思是，如果合同一方已经履行了合同义务，而后发生了一些变化，比如价格变动、市场波动等，这些变化不会影响已经履行部分的效果。

也就是说，在本案中，如果李某在协议期限内未能实现正收益，并且已经构成了违约行为，那么他在协议期限后继续以张某名义进行投资操作所取得的“收益”，并不属于合同中约定的收益。

因为这部分“收益”是在合同已经失效或者终止的情况下产生的，与合同的目的、内容、期限等没有关系，也不符合合同的原则和精神。

因此，这部分“收益”应该属于张某的财产，李某无权要求分配。

在这里，我们可以普及一下关于合同效力的法律知识。

合同效力是指合同对当事人产生法律约束力的能力。合同效力的产生、变更、终止等问题，需要根据规定进行判断。

一般情况下，合同自当事人达成一致意思之日起生效，除非法律或者当事人另有约定。合同生效后，当事人应当按照约定履行自己的权利和义务，不得擅自变更或者解除合同。

如果当事人一方不履行或者不完全履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，对方可以要求其履行或者采取其他补救措施，也可以根据约定或者法律规定解除合同。