财经名人“谈股论金”的刑法边界
——廖某某非法经营案
编写｜上海市第二中级人民法院 黄伯青 李 洁
（刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2023年第2辑，人民法院出版社2023年版）
—
裁判要旨
1.违反国家规定，未经证监会核准，设立公司招募未取得证券投资咨询从业资格的人员，从事证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
2.区分证券培训与证券投资咨询的关键在于对讲授内容的辨析，前者提供投资理念、技能，间接帮助投资者理解什么是理性、科学的投资；后者提供证券投资分析、预测或建议，直接辅助投资者作出投资决策。
3.行政主管机关出具的行政认定函具备证据资格，对准确界定相关行为性质具有重要作用，法院应综合认定函和其他证据作出正确判断。
案件索引
一审：上海市第二中级人民法院(2020)沪02刑初4号(2022年3月11日)
基本案情
上海市人民检察院第二分院指控：2016年4月起，被告人廖某某陆续设立上海仟和亿教育培训有限公司(以下简称仟和亿公司)、上海股轩文化创意有限公司(以下简称股轩公司)等7家公司，在未取得中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)经营证券业务许可的情况下，招募不具备证券、期货从业资格的多名讲师，采用线上发布直播视频、解盘节目，线下举办讲座等方式，面向公众提供有偿证券、期货投资分析、预测、建议，非法从事证券、期货投资咨询业务，非法经营数额共计人民币5亿余元(以下币种同)。2016年10月起，廖某某伙同他人利用其参股经营的爱操盘(上海)网络信息服务有限公司(以下简称爱操盘公司)，在未取得证监会业务许可的情况下，开发销售具有荐股性质的爱操盘软件，面向公众提供有偿证券投资分析、预测、建议，非法从事证券投资咨询业务，非法经营数额共计3000余万元。公诉机关认为，廖某某的行为构成非法经营罪，提请法院依法追究廖某某的刑事责任。
被告人廖某某及其辩护人辩称：廖某某经营的仟和亿公司依法从事证券知识培训，无论是线上视频节目还是线下讲座，廖某某等人是在向受众进行证券知识培训、教授技能，没有从事荐股性质的证券投资咨询业务，不需要证监会颁发的从事证券、期货投资咨询业务许可资质，不构成非法经营罪。
法院经审理查明：2016年4月，被告人廖某某设立仟和亿公司，公司的经营范围包括从事证券知识培训等，并取得了上海市静安区教育局颁发的办学许可证，廖某某系该公司的实际控制经营人。被告人廖某某以仟和亿公司名义，从我国台湾地区等地招募在大陆未取得证券执业证书的多人担任讲师。仟和亿公司在未取得证监会颁发的从事证券、期货投资咨询业务许可的情况下，线上发布专题课、解盘等类型的视频节目，线下举办讲座，面向社会公众招揽学员听课或在社会上出售观看前述视频节目的电视机顶盒及在仟和亿公司网站、手机App*放播**的视频节目等，向学员及视频观看者有偿提供证券、期货投资等方面的服务。经证监会上海监管局认定，被告人廖某某设立仟和亿公司等公司及招聘多人面向公众有偿提供证券、期货投资分析、预测、建议，属从事证券、期货投资咨询业务的行为。经审计，被告人廖某某等人非法经营数额共计5亿余元。被告人廖某某个人违法所得9100余万元。
2016年10月起，被告人廖某某出资参股、伙同他人设立、经营爱操盘公司，在未取得证监会颁发的从事证券、期货投资咨询业务许可的情况下，开发、制作具有荐股功能的爱操盘软件在社会上出售，向观看者有偿提供证券投资方面的服务。经证监会上海监管局认定，前述行为是面向公众有偿提供证券投资分析、预测、建议，属从事证券、期货投资咨询业务。经审计，被告人廖某某等人非法经营数额共计3000余万元。其间，被告人廖某某将仟和亿公司的学员信息等客户信息提供给爱操盘公司，爱操盘公司利用这些信息推销爱操盘软件，或在仟和亿公司的网站推销爱操盘软件。被告人廖某某个人违法所得390余万元。
裁判结果
上海市第二中级人民法院于2022年3月11日作出(2020)沪02刑初4号刑事判决：被告人廖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币1亿元；违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。宣判后，被告人未提出上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人廖某某伙同他人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人廖某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人廖某某到案后，未能如实供述其在爱操盘公司非法经营活动中的地位、作用，但能如实供述仟和亿公司非法经营活动的事实，对廖某某的该部分供述应认定为坦白，依法可从轻处罚。
案例注解
本案争议焦点是：财经名人通过线上发布专题课、解盘等类型的视频节目，线下举办讲座等，向学员及视频观看者讲授证券投资理财行为的定性。此类行为是否为从事证券投资咨询业务，能否据此判定构成非法经营罪，是司法实践中亟待明确的难点，也是对如何有效规制财经名人宣讲行为，实现证券“强监管”，净化金融市场环境的司法回应，值得深思和探讨。
对于本案涉案行为是否构成非法经营罪，存在两种观点：一种观点认为，廖某某设立仟和亿公司，其招募讲师提供的是证券知识培训，公司已取得相关办学许可，不需要证监会颁发的从事证券投资咨询业务许可资质，不构成非法经营罪。另一种观点则认为，廖某某违反国家规定，未经证监会核准，设立不具备证券投资咨询业务许可的仟和亿公司，招募不具备证券投资咨询从业资格的多名讲师，非法从事证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。对此，我们同意第二种观点，分析如下：
一、证券投资咨询业务的内涵界定
证券市场具有天然的垄断性和高风险性，中小投资者因缺乏对等信息和投资策略，在资本角逐中处于弱势地位。证券投资咨询业务应运而生，咨询业务机构及人员通过其优于一般投资者的信息收集和分析能力，帮助投资者减少不公平交易下的决策失误， 对保护中小投资者利益，实现资本市场各方力量均衡具有重要意义。
关于证券投资咨询业务的概念，早在1997年国务院证券委员会公布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中就有明确规定，是指证券、期货投资咨询从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询业务的活动，具体包括：(1)接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询业务；(2)举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；(3)在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询业务；(4)通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询业务；(5)证监会认定的其他形式。2001年《中国证券监督管理委员会关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》中又进一步解释了证券投资咨询是对证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证券监督管理委员会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务。2010年证监会《发布证券研究报告暂行规定》《发布证券研究报告暂行规定》两个文件中，对证券投资咨询业务中的两种基本形式作出细化规定：(1)发布证券研究报告是指证券公司、证券投资咨询机构对证券及证券相关产品的价值、市场走势或者相关影响因素进行分析，形成证券估值、投资评级等投资分析意见，制作证券研究报告，并向客户发布的行为。(2)证券投资顾问业务是指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。时至今日，随着网络媒体的迅猛发展和深度应用，证券投资咨询的途径方式日益翻新，2019年中国证券业协会《证券投资咨询机构执业规范(试行)》中就规定，通过互联网、自媒体、软件、通信、社交工具等介质向客户提供涉及具体证券投资品种或投资组合的投资分析意见、预测、选择建议、买卖时机建议等，并直接或者间接获取经济利益的经营活动，均属于证券投资顾问业务范畴。
从上述规定来看，目前，我国证券投资咨询业务包括证券投资顾问、发布证券研究报告等，内容表现为提供涉及对市场走势、产品价值、价格波动、投资可行性的分析、预测、建议，属于有偿商业行为。回到本案，廖某某始终辩称其提供的不是证券投资咨询业务，而是向学员介绍炒股理论及技巧等，并通过对过往股市大盘、板块、个股进行举例分析，对当前证券市场进行预测、建议，来验证相关理论的正确有效，故其行为系面向公众提供证券知识培训。对此，我们不予认同。诚然，证券培训与证券投资咨询存在重合，如均可通过讲座、视频等方式，均作用于证券投资，均可获取报酬等，但二者在讲授内容上却存在较大差异。
一般来说，证券培训主要涉及投资理念和技术技能，如股票池子怎么选择、贝塔值怎么算、如何及时止损等，旨在帮助投资者了解证券产品特征，提高风险防范意识，更加理性、科学地参与证券市场。而证券投资咨询则主要侧重于对证券“信息”的披露和加工分析，承担证券市场信息中介的守门人功能和投资者保护作用， 是证券市场信息传播过程中的关键一环，能够直接辅助投资者作出合理、恰当的投资决策。对证券投资的分析、预测或建议是选择行为，并不要求涵盖全部三种行为才能认定系证券投资咨询，无论是采取讲座、报告会还是依托网络媒体平台发布视频、直播节目，无论是对具体投资品种、理财规划的投资建议，还是对股市走势的分析、预测，本质都是帮助投资者科学甄别、分析判断有效信息，正确把握股市走势，形成有效投资策略，均属于提供证券投资咨询业务。从本案讲授内容整体来看，所涉及的对大盘、板块、品种的分析及走势预测极有可能影响到学员的交易决策，已远远超过了讲授投资理念和操作技能的知识培训，更偏向于提供证券投资分析、预测和建议的证券投资咨询业务。
二、证券投资咨询业务的国家市场准入
证券投资咨询业务所提供的信息分析判断对投资者利益影响重大，域外普遍建立了机构和人员的市场准入制度，机构准入包括以美国为首的登记机制、以日本为首的登记许可*轨双**机制等，人员准入如英国投资顾问需要通过官方的特许金融规划师CFP或者其他具有提供投资咨询建议资质的考试。我国证券投资咨询业务也是特许业务，亦实行严格的市场准入制度。
根据《刑法》第二百二十五条第三项规定，非法经营罪指违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而根据《刑法》第九十六条规定，“违反国家规定”指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故根据罪刑法定原则，从非法经营罪的犯罪构成来看，非法经营系法定犯，非法经营证券业务违反的国家规定主要指《证券法》。此外，在不违背刑法意旨的前提下，出于用足国务院制定和批准的行政法规、规章和决定 的考虑，国务院证券委员会制定的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》虽不是行政法规，但系经国务院批准发布，也可作为“国家规定”参照适用。我国通过上述法律法规，运用国家公权力对直接关系公共利益和经济利益的证券投资咨询业务采取市场准入制度进行管控，规定从事证券投资咨询业务的机构，必须经国务院证券监督管理机构核准，取得证监会的业务许可，申请证券投资咨询从业资格的机构应当具备的条件包括：有5名以上取得证券投资咨询从业资格的专职人员，其高级管理人员中，至少有1名取得证券投资咨询从业资格；从事证券投资咨询业务的人员，不仅应当取得证券投资咨询从业资格，还必须加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后，方可从事证券投资咨询业务；未经证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式的证券投资咨询业务。
本案中，廖某某设立的仟和亿公司并未取得证监会经营证券投资咨询业务许可，招募的我国台湾地区人员担任讲师也并未通过大陆相关从业资格考试，不具备在大陆提供证券投资咨询业务的资质。廖某某等人作为长期从事证券相关工作的人员，且廖某某还曾因操纵市场受过行政处罚，更应当知道自身的行业行为可能受到某些专门性法律法规、规章的调整，也应当认识到自身不法行为的社会危害性，却仍在未取得任何资质许可的情况下，面向全国各地招揽学员，擅自从事证券投资咨询业务，非法经营数额5亿余元，其行为已形成一定商业规模，所积聚的效应是可观的，极大地扰乱了我国证券市场秩序，对证券投资咨询行业良性竞争和健康发展非常不利，具有严重的社会危害性，应予刑事评价，以非法经营罪追究其刑事责任。
三、行政认定函系行为性质认定的重要证据
本案中，讲授视频是认定廖某某等人行为性质的直接证据，不可否认，数百个小时的内容庞大，是否涉及非法从事证券投资咨询业务，需要借助专业人员作出梳理、鉴别。因此，为准确界定涉案行为的性质，证监会上海监管局出具行政认定函，经认定，廖某某及相关企业、个人涉嫌面向公众提供有偿证券、期货投资分析、预测、建议，从事证券、期货投资咨询业务，已涉嫌违反《证券法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定。对该行政认定函能否作为证据认定廖某某等人的非法经营行为，存在不同观点。否定观点认为，行政认定函不属于行政决定，不属于《刑事诉讼法》规定的证据种类，且本案线索本就系该行政机关移送司法程序，再由其出具行为定性的结论，有违程序公正。肯定观点认为，涉案行为性质认定涉及证券领域专业知识，需请专业机构出具认定意见，该行政认定函具备证据资格，据此可以认定廖某某等人的行为违反了《刑法》第二百二十五条第三项的规定，构成非法经营罪。对此，我们同意第二种观点，原因是：
首先，行政认定函作为刑事定案证据具有法定性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”2008年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》第二条第四项规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”故在证券违法犯罪案件中，行政认定函系证监会凭借其所掌握的专门知识、经验、技能，就案件的专门性问题发表的意见，具备证据资格。
其次，证监会出具的行政认定函具有较强的证明力。诉诸有专门知识的人的意见，属于一种诉诸权威的论证， 能否作为定案证据的关键在于对其可靠性的判断，即法官通过判断此类意见在相关专业领域能否得到认可，形成对证据是否采纳的内心确认。本案中，证监会出具意见的可靠性高于其他有专门知识的人，原因在于证监会在证券期货领域内：第一，系最具权威机构。证监会统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行，对违法违规从事证券、期货活动的单位或个人依法可以作出行政处罚决定，在证券违法行为法律责任追究体系中承担着重要角色，是打击证券市场违法犯罪行为的关键力量。第二，系高度专业机构。证券犯罪案件在犯罪主体、手段等方面均体现出专业性和复杂性，证监会具备行政监管与执法的丰富经验知识，对行为性质认定具有基础性参考价值，证券领域相关的职业群体对其所出具的意见接受度较高。综上，行政认定函可以作为行为性质认定的证据，本案据此判定廖某某等人违反国家规定，非法从事证券投资咨询业务，综合在案其他证据亦可相互印证，证实其实施了非法经营行为的犯罪事实。
四、强化财经名人宣讲行为的行业监管
基于公众投资者易信赖证券投资咨询机构及其人员和保护投资者利益的考虑， 我国对证券投资咨询业务实施严格监管，涵盖：(1)基本义务。要求从业机构及其人员履行信息披露义务、诚信义务、适当性义务等。(2)反欺诈措施。禁止承诺收益、禁止自营业务、禁止利用媒体传播误导性、虚假性信息，禁止内幕交易、操纵市场等。(3)日常监管。要求建立业务管理制度、合规管理与风险控制机制，证监会定期审查人员从业资质、业务能力，确保投资建议或研究报告具有合理依据等。近年来，随着网络媒体的快速发展，股市乱象层出不穷，证券市场出现大量“搞变通”“擦边球”现象，相关从业人员往往声称自己为股市“名嘴”“财经大V”“专家大师”，利用社会影响力，以“名气”代替“资质”，通过违规荐股、非法经营乃至诈骗牟利，游离于监管之外，相关机构及人员是否具备资质许可，内部管理、财务管理是否规范，是否违背职业操守为自己买卖股票，是否操纵市场或内幕交易等，都缺乏相应的规制，给证券市场造成了巨大隐患。
本案廖某某便是此类财经名人的典型代表，其凭借曾经主持过证券品牌节目而积累的名气和受众，再辅以发布荐股博客、解盘视频等宣传推广，具有了相当的知名度和影响力。随后，廖某某便着手实施“抢帽子”交易操纵行为，在被行政处罚后仍不知收敛，继续实施本案所涉非法经营行为。剖析廖某某整个违法犯罪过程，其犯罪目的的实现也是利用了部分中小投资者投机观念较重，易于把炒股发财寄托于“专家”“名人”身上的心理，此类行为若不加以强化行业监管，极有可能引发股市震荡，危害国家金融安全。
来源：中国应用法学