张某组织卖淫案件辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京盈科（天津）律师事务所接受张某的委托，指派潘雪峰律师担任被告人张某的辩护人，经过阅卷、举证、质证，发表如下辩护意见,请求法庭采纳:
一、张某没有招募、雇佣、纠集卖淫女
（一）XX洗浴中心成立之初并没有卖淫行为
XX洗浴中心是2021年5月1日开业的;XXX治安大队出具的情况分析说明，2021年6月14日，才有卖淫女2021年6月14日收取第一笔300元的嫖资；从洗浴中心成立到有卖淫女出现，间隔一个半月，卖淫女的流动性非常法，后期的卖淫女不能证明是开始的那些技师;
（二）卖淫女不是张某招募和纠集的
1、张某既不经常去XX洗浴，也不管理日常经营
XX洗浴中心开业后，起诉书认可XXX和XXX作为该中心经理，负责日常的运营，包括管理卖淫女；XXX负责招募、管理卖淫女及给卖淫女发工资。
张某基本上就是半个月去一次XX洗浴中心签字采购日常物品等（武XX的询问笔录可以证实）；谢X在2022年1月19日的询问笔录载明：谢X在XX洗浴是卫生工，从2021年5月19日上班至12月7日，每天上班，仅仅知道老板姓张，就见过一两次；每天上班的谢X，在7个月当中，只见过张某一两次，足以证明张某几乎不去XX洗浴中心；
2、卖淫女是他人招募或者自己找来的
①XXX当庭供述：开业后，有个叫张帅的承包了技师的招募工作，找来了一些技师，后期XXX联系了某个技师，这个技师又纠集了其他技师来XX洗浴中心工作；XXX当庭供述XXX联系的玲玲，玲玲招募了技师；以上供述同张某2022年4月7日的讯问技师是他人及玲玲招募的笔录内容完全吻合，足以可以证实张某的供述是真实的；
3、卖淫女的其他来源是XXX招募、或者自己找来的
仝XX和武XX在询问笔录陈述是被XXX调过去的；博XX和高XX在询问笔录陈述是看到招聘信息自己去的；均不是张某招募和纠集的；
3、卖淫女都没有见过和认识张某
卖淫女的询问笔录均陈述知道有个张总，旦是不知道具体名字，也不认识张某侧面印证了卖淫女不是张某招募、雇佣和纠集的。
二、张某没有管理或者控制卖淫女
（一）张某平时不在XX洗浴
张某很少去XX洗浴中心，平时是XXX和XXX负责日常经营，技师由XXX负责管理，张某没有几乎接触过卖淫女；
（二）XX洗浴平时是XXX和XXX全面管理
1、XXX和XXX的供述，两个人轮班，负责日常经营；
2、卖淫女的的询问笔录可以证明，她们不认识张某，也没见过张某，部分知道有个姓张的老板，但是没有知道名字的；但是非常熟悉XXX、XXX和XXX。
（三）卖淫女平时是XXX负责管理
卖淫女仝某和武某某的询问笔录可以证实是XXX把她们调过去的；均陈述平时排钟和发工资都是XXX；
（四）张某没有控制卖淫女
1、XXX的供述，卖淫女来去自由，人员流动性非常大，只有到了10月份，人员才基本固定了；任XX在2022年1月18日的询问笔录陈述卖淫女没有固定的，待上一段时间就走了。
2、如果是控制卖淫女，是要扣留相关身份证件，不允许自由流动，甚至会有殴打等强制行为；张某、XXX、XXX、XXX均陈述卖淫女来去自由，并不控制卖淫女的相关证件及行为，所以才导致技师流动性非常大；卖淫女的询问笔录中没有人说过她们被限制自由流动，均陈述不想干就离开了；她们之间都不知道相互的基本信息，足以证明张某没有控制技师进行卖淫。
三、卖淫人员不能确定是三人以上
1、XX县公安局制作的卖淫女和嫖客的证人证言、询问笔录等主观性较强的行政证据不能作为刑事证据使用
《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这说明只有“物证、书证、视听资料、电子数据”这四类在行政执法程序中收集的客观性较强的证据才能在刑事案件中作为刑事证据使用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号)第六十五条第一款也规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，都没有将行政执法程序中收集的询问笔录这些主观性较强的证据纳入刑事证据范围。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)“二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题”第二款规定“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。即使是参照其他司法解释，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等主观性较强的证据，也必须是依法重新收集、制作。
《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)五十一条规定“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程》办理。”本案中公安机关发现涉嫌刑事犯罪，应该按照刑事案件处理程序办理，而不是继续沿用行政案件办理程序。
《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第六十条规定“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”这说明行政执法程序中收集的证据只有物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录这些可观性较强的证据可以作为刑事证据使用，询问笔录、证人证言这些主观性较强的证据没有任何法律规定可以作为刑事证据使用。
《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)第二十九条规定“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”，但《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)却没有规定行政案件办理过程中收集的证据材料可以作为刑事案件的证据使用，这也说明刑事证据的选取比行政证据更严格。
2、公诉人提交的所谓部分“卖淫女”及“嫖客”证人证言存在严重错漏，不能作为刑事证据使用。
《刑事诉讼法》第一百二十条规定“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。《刑事诉讼法》第一百二十四条规定“本法第一百二十条的规定，也适用于询问证人。”《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第一百九十六条规定“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第二百零一条规定“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。”
本案公诉人提交了5名所谓“卖淫女”及嫖客付XX的证人证言。证人高XX在2022年3月8日的询问笔录中载明：办案民警询问你给顾客按摩的时候，顾客是否向你提出要性服录？高XX回答“有，但是我拒绝了”；该笔录末页只有签名“高XX”， 付XX在2022年3月25日的询问笔录存在同样的情况；侦查机关没有按照《刑事诉讼法》规定与公安部规定写明保障了证人饮水与必要的休息，也没有写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符”，不能排除公安机关非法取证的嫌疑，更不能保证公安机关制作的笔录与证人陈述相一致。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号)第七十六条规定“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(二)书面证言没有经证人核对确认的;”上诉证人证言没有证据表明经证人核准确认，不能作为证据使用。
卖淫女均陈述人员不固定，流动性很大，来去的时间不统一，目前证据不能确定在同一时间XX洗浴中心有三名以上人员卖淫。
四、侦查机关没有按照刑事办案程序提取证人证言，属于没有证人证言。
证人证言部分，在庭审质证中辩护人*翻推**了按照行政执法办案程序而不是按照刑事办案程序收集的全部证据。侦查机关没有按照刑事办案程序向证人做出过讯问或询问，因此证人证言都不能作为刑事证据使用。本案中排除了按照行政办案程序制作的证人证言，没有任何证人证言可以作为被告人有罪的指控。
至于行政处罚决定书，没有任何法律规定可以作为刑事案件定案的依据；此外，该行政处罚决定书明确6个月内可以向人民法院申请行政诉讼，违法行为人武某某、高某某、郭某、薄某某、陈某某、仝某的行政处罚决定书均未超过6个月的行政诉讼期限，这也说明该行政处罚决定书属于可撤销的行政决定，更不能作为“事实清楚”的证据使用。
五、没有关键证据证明发生了卖淫嫖娼行为
1、《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
2、本案中只有赵某某、李某某等所谓“嫖客”供认与所谓的“卖淫女”发生了性关系，既没有现场抓获所谓的“嫖客与卖淫女”，也没有在现场提取到避孕套，更没有提取到所谓“嫖客”与所谓“卖淫女”的精液及阴道分泌物，不能证明双方发生了性关系。这些仅凭上述所谓“嫖客”的一面之词显然不能证明发生了卖淫嫖娼行为。
3、本案仅凭口供及转账记录定罪，这些口供都不能经法定程序查证属实，发生性关系也缺乏强有力的证据，更不能排除系所谓嫖客与卖淫女的“*飞机打**”、“波推”等按摩服务，“*飞机打**”、“波推”的价格与发生性关系的价格一样，不能从转账记录是300、600等认定发生了卖淫、嫖娼行为。
六、卖淫次数和金额事实不清
(一)卖淫次数和嫖资无法认定
1、张某、XXX、XXX、XXX均当庭供述“XX国际”收取的是XX洗浴中心二楼所有的收入，包括按摩、饮料、烟酒、嫖资等；他们四个人是“XX国际”收款账号的申请者和使用者，对其收款种类是明确知晓的，在四人没有串供的情况下，其当庭供述“XX国际”账户收款的种类情况，可信度非常高，请求法庭采纳；
2、XXX在2022年1月6日的讯问笔录第2页载明:2021年国庆才开始有固定的卖淫女，业务比较稳定了。第4页载明：我是通过银行卡转账把嫖资转到张某的中国银行卡上。嫖资平均每天3000左右，这个说法是完全错误的，因为“XX国际”收取的是XX洗浴中心二楼所有的收入，而不仅仅是嫖资；
3、案卷中没有卖淫次数的直接证据，该事实无法查明；目前卖淫女只有5名，高某某仅仅卖淫一次，根据治安处罚决定书可以证实，9月初以后，就没有卖淫女了，从6月14日开始至9月初，4名卖淫女不同时在XX洗浴中心，目前的嫖客7人，仅仅70天左右，根据XX县公安局治安大队调取的微信转账记录可以证实，四名卖淫女并不是每天都在，1600次除以70天等于23次/天，首先是目前所谓的嫖客和卖淫女根本做不到；其次，XXX每天给张某转账2100元，如果按照上述假设，XXX每天应给张某转账至少7000元，每月210000元，实际上每月转账不超过100000元（包括二楼所有收入，包括按摩、商品、酒水、嫖资等）；起诉意见书中载明的“XX国际”共计入账1600余笔，实际上包括了二楼全部收入，起诉书中却指控入账嫖资700000元；
4、行政处罚鉴定书载明：武某某在2021年4月至8月期间，先后在华夏好XX洗浴卖淫；郭某在8月份卖淫；博某某在8月底9月初卖淫；仝某4月至8月期间卖淫；根据本案证据9月初以后就没有卖淫女，不会有嫖客，也不存在嫖资一说，那么公诉机关将“XX国际”中9月初至12月7日的收入认定为嫖资，是没有证据支持的；
5、公诉机关提供的“XX洗浴收款微信账户收取洗浴中心按摩合法收入”仅仅为6月份一个月的收入，那么7月至12月的合法收入如何收取，是否一并使用“XX国际”微信账户支取事实不清；XX洗浴中心就两个微信号，如果XX洗浴不再收取费用，那么应该就是XX国际进行收取，那么公诉机关指控的“XX国际”微信账户入账嫖资70余万的是没有证据支持的；
6、刘某的询问笔录中陈述了一个非常重要的事实，*飞机打**也是300元，但是刑事案件中的卖淫仅仅指进入式的*行为性**，比如*交性**、*交肛**等，*飞机打**是治安案件中的违法行为。那么*飞机打**等违法行为收取的费用不应当作为本案的非法所得或者犯罪所得，本案中“XX国际”收入中多少是*飞机打**等违法行为的收入，公诉人并没有查明，郑某某在2022年1月27日的支付了600元，然后继续按摩，之后我睡着了，想来的时候就自己了，我穿上衣服走了；不能证明郑某某实施了嫖娼行为，这600元不能算作嫖资，因为不能证明实施了嫖娼行为，应该减去该600元。询问笔录中陈述因此非法所得和犯罪所得事实不清，公诉人指控的嫖资收入70万元没有证据支持；
7、本案XX洗浴的收入构成为正常的洗浴、按摩、烟酒、饮料与嫖资共同构成，那么张某的支出既包括合法的房租、水电、员工工资、洗浴物品等正常开销，还包括给卖淫女分成部分，那么公诉机关在计算张某非法所得时，是否除去了合法的房租、水电费、员工工资、洗浴用品的支出、烟酒的支出、饮料的支出，去除了多少，均没有提供证据证实。
所以，公诉机关指控“XX国际”账户入账嫖资700000元，事实不清，证据不足，请求法庭不予采信。
综上，张某没有使用招募、雇佣和纠集等手段，组织或控制他人卖淫，指控XX洗浴中心存在卖淫嫖娼及卖淫人员在三人以上的事实不清，证据不足；“XX国际”入账嫖资70万元更是事实不清、证据不足，张某不构成组织卖淫罪。
二、量刑方面
1、如果贵院认定张某构成组织卖淫罪，有以下减轻处罚的情节，请求法庭采纳：
认罪认罚，态度较好，无前科，初犯偶犯，让家属交纳罚金5万元，表明真诚悔过，积极悔改的决心。请求法庭减轻处罚；
2、在入账嫖资事实不清，证据不足的情况下，判处张某9年有期徒刑，罚金500000元，明显没有事实及法律依据，请求法庭根据查明的事实，依法判决。
北京盈科（天津）律师事务所
潘雪峰
二〇二二年七月十九日