案例简介：
甲某通过第三方开发了虚拟股票交易平台APP，平台上股票涨跌与A股实时交易数据一致，甲某招募业务员在网络上进行宣传、推广，吸引100多客户在其平台上购买股票并进行交易，涉案资金1000多万，客户在平台上购买的股票无论是上涨还是下跌，平台会实时记录客户收益和损失，若客户提取资金，甲某会在扣除交易手续费后，将客户在平台账户上的资金一并支付客户，整个过程客户出入金均自由，甲某的收入来源于客户亏损的资金及股票交易手续费用，若客户均盈利，甲某存在亏损的可能。甲某构成何种犯罪？
非法经营罪：刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;
诈骗罪：第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
50万为数额特别巨大。
本案有观点认为甲某以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构股票交易平台，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪；也有观点认为甲某的行为构成非法经营罪，到底构成何种犯罪呢？
本文对甲某的行为进行以下法律分析：
1、甲某主观上是否有诈骗故意。
案涉股票交易平台是使用的A股实时交易数据，客户在平台交易的涨跌是与股票公开市场一致，实质上是与客户对赌，甲某经营的虚拟平台本身是一种市场经营行为，经营风险与其他行业一样存在，甲某客观上并无虚构事实，笔者认为认定甲某主观上有直接骗取他人财物的故意比较牵强
另外，一般参与平台炒股的客户都具有一定的炒股经历，对股票市场的运行规则是有充分的认识，选择虚拟炒股平台的原因之一其有别于我国A股市场对配资的严要求，平台对配资没有门槛要求，配资比高于A股市场，客户有很大程度上是为了用少量资金博取高收益而进入的，我国对股票交易场所准入较为严格，对于该平台是否取得国家许可，客户本身并不关心，只关心所关心股票的涨跌，客户进入虚拟炒股这本身是一种市场行为，也可以说是投机行为，并不是甲某及业务员诱骗进入。
即使甲某及业务员进行了一定的商业推广和宣传，是否达到刑法上的诈骗行为有待商榷。业务人员通过一定方式吸引客户只是在进行商业推广宣传，其实是一种客户引流的手段，只是发表各自对特定股票价格走势的看法而已，事实上本案客户最终购买哪只股票，在什么时间点、什么价格购买的决定权都在客户自己手中，甲某及业务人员并不能代替客户作出选择或者决定。
2、甲某是否有非法占有的目的
甲某并没有人为修改或破坏的平台的正常交易规则，其交易环境对于客户来说是公平的，客户的交易行为即便是放在正规的交易市场，也会产生同样的结果，那么，即使甲某对客户隐瞒了虚拟盘的事实，直接认定甲某具有非法占有的目的没有有力证据作支撑。
3、客户是否基于错误认识而交付财产。
笔者认为诈骗罪逻辑为：行骗人实施虚假行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识而交付财产——被害人产生损失。但是本案客户入金后，其在平台交易账户持续由自身控制操作，平台经营者并未控制客户交易账户的出入金自由、选股自由。对于客户在软件下达出金指令后，平台经营者都按规则出金，若出入金是正常交易。那么平台上的资金都在客户的控制之下，客观上其财产权利并未发生转移。对客户来说，客户认为并没有处分自己的资金、将资金交由平台处置的意思，而对于平台来说，其自己也明知对于客户入金的占有仅仅是一种暂时的占有，并没有处分并占有该资金的意思。在这一点上，客户和平台的认识是一致的，客户并没有产生认识错误，也没有交付财产。
4、客户的财产损失与甲某的行为是否有因果关系
本案中甲某虽利用虚拟平台模拟股票交易，但参照的是真实我国公开股票市场交易数据，通过与客户对赌的方式双方各自博取利益。客户在平台上的涨跌情况与我国公开股票市场实盘交易是一致的，区别仅在于配资规则和不同的交易费规则，假设客户处于赢利状态，则平台的经营者需要赔钱，反之，则平台的经营者获取客户的亏损部分和交易费。在交易过程中，客户所受损失，与我国公开股票市场波动息息相关，不是基于上当受骗而作出的处分行为，而是基于客户的股票交易行为。换言之，即使客户当时并非在甲某制作的虚拟股票交易平台进行交易而是进行了实盘交易，其亏损也会发生，只是配资和交易费有区别，无非是在实盘交易中，亏损的钱被其他主体获得。本案中甲某并未通过在软件后台操纵股票交易价格的方式，骗取客户钱财，该情形与利用虚拟股票证券平台从中篡改交易信息控制交易行情走势来诈骗他人资金存在本质上的区别。客户所产生的财产损失与甲某的行为在刑法上的因果关系没有司法逻辑。
鉴于以上分析，各位读者认为甲某的行为是构成诈骗罪还是非法经营罪呢？